五、行政处罚的决定

　　(一)一般规定

　　1.决定行政处罚的原则

　　《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。”

　　2.处罚前的告知义务

　　《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。”

　　3.当事人的权利

　　《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”

　　《行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

　　(二)行政处罚的决定程序

　　行政处罚的决定程序是指处罚主体在决定给予处罚过程中所要遵循的步骤与方式。行政处罚决定程序有简易和一般两种程序，听证是一般程序中的特殊程序，不是独立程序。

　　1.简易程序

　　处罚的简易程序又称为当场处罚程序，指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定的步骤、方式、时限和形式等过程。《行政处罚法》第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以l 000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”

　　根据《行政处罚法》的规定，简易程序包括：(1)表明身份;(2)说明处罚理由;(3)给予当事人陈述和申辩的机会;(4)制作笔录;(5)制作当场处罚决定书;(6)备案。《行政处罚法》第三十四条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。执法人员当场作出的行政处罚，必须报所属行政机关备案。”

　　当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　2.一般程序

　　行政处罚的一般程序，即作出行政处罚决定应经过的正常普通程序。除了当场作出的行政处罚以外，其他行政处罚应当适用一般程序。根据《行政处罚法》的规定，一般程序包括(1)立案。(2)调查取证。(3)审查调查结果。在决定作出前依法应向当事人履行告知义务，听取当事人的陈述、申辩。(4)制作行政处罚决定书。《行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

　　根据《行政处罚法》第三十八条的规定，对违法行为调查终结，行政机关负责人应当审查调查结果，酌情分别作出决定：

　　(1)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。

　　(2)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。

　　(3)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。

　　(4)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

　　对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

　　行政机关依照一般程序给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当载明下列事项：

　　(1)当事人的姓名或者名称、地址。

　　(2)违反法律、法规或者规章的事实和证据。

　　(3)行政处罚的种类和依据。

　　(4)行政处罚的履行方式和期限。

　　(5)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

　　(6)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

　　行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

　　关于行政处罚决定书的交付，根据《行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”

　　3.听证程序

　　听证程序是指对重大行政处罚决定作出之前，在违法案件调查承办人员和当事人一方的参与下，由行政机关专门人员主持听取当事人申辩、质证和意见，进一步核实证据和查清事实，以保证处理结果合法、公正的程序。《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

　　根据《行政处罚法》第四十二条的规定，听证依照以下程序组织：

　　(1)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。

　　(2)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

　　(3)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。

　　(4)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

　　(5)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理。

　　(6)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证。

　　(7)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

　　当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法的有关规定执行。听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。

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