二、行政处罚的设定

　　(一)行政处罚设定概述

　　1.行政处罚设定

　　“设定”是《行政处罚法》所贡献出的一个重要概念。在此之前，行政处罚的设定问题一直没有引起我国学界特别是实务部门的关注。在行政处罚的实践中，往往将处罚的设定权与规定权及行政管理权相混同。从本质上来说，行政处罚的设定权属于立法权的范畴。《行政处罚法》在制定时，针对有些行政机关乱设行政处罚的情况，专设一章规定了行政处罚的种类和设定，对行政处罚的设定形式和权限作出了严格而明确的规定，从法律上规定了法律、行政法规、地方性法规、行政规章可以设定行政处罚。

　　2.处罚设定权

　　行政处罚设定权是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，创制或设立行政处罚的权力。行政处罚关系到公民、法人或其他组织的重要权利和利益，对其设定，必须加以必要的限定。

　　(二)处罚设定权的正法配置

　　1.法律设定的行政处罚

　　《行政处罚法》第九条规定：“法律可以设定各种种类的行政处罚。”而且在第二款中规定：‘‘限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”这一条规定体现了法律保留原则。

　　2.行政法规设定的行政处罚

　　《行政处罚法》第十条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”行政法规的制定机关是国务院，国务院是最高行政机关，是执行机关。法律的设定比较抽象，不利于执行，允许行政法规在法律规定的范围内设定具体处罚，体现了灵活性。

　　3.地方性法规设定的行政处罚

　　《行政处罚法》第十一条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。，’地方性法规的制定机关是地方的人大及其常委会。我国幅员辽阔，各地的经济发展不均衡，允许地方发挥主观能动性，是有利于地方发展的。但由于我国是单一制国家，地方的立法不得与中央立法相抵触。

　　4.部门规章设定的行政处罚

　　国务院各部委制定的规章可以在法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院各部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚。《行政处罚法》授权国务院规定罚款的限额，国务院规定部门规章设定罚款的行政处罚的数量为3万元以下，超过限额的，应当报国务院批准。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照上述规定，设定行政处罚。

　　5.地方政府规章设定的行政处罚

　　省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府制定的规章，可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，上述人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　(三)处罚设定权的立法限制

　　1.正面限制

　　行政处罚设定权是为公民、法人或其他组织设定义务的立法行为，国家对此是非常慎重的，因此在《行政处罚法》条文内明确规定了正面限制。例如规定行政法规不能设定限制人身自由的行政处罚，地方性法规不能设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚，行政规章不能设定授权以外的行政处罚。

　　2.反面限制

　　《行政处罚法》第十四条规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定处罚权。”这一条的规定就是对行政处罚设定权的反面限制，它以法律的形式明确规定只有法律、行政法规、地方性法规、行政规章可以设定行政处罚，其他规范性文件不得设定行政处罚。

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