2008年监理工程师考试《合同管理》复习知识(八)

　　复习提示1：要约应具备的条件

　　要约应当具备以下条件：内容具体确定;表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约的具体内容包括：要约人名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或报酬，履行的期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法和承诺的期限。

　　复习提示2：合同成立与生效

　　合同成立表明合同的订立过程完结，承诺生效合同成立。已订立的合同必须同时满足合同生效的三个条件，合同对双方的法律约束力才开始，即生效。若不满足“当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，双方订立的合同为效力待定合同;若不满足“意思表示真实”，双方订立的合同为可变更可撤销合同;若不满足“不违反法律或者社会公共利益”，双方订立的合同为无效合同。

　　复习提示3：合同的变更、可变更合同与合同法律关系变更

　　合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同内容(具体的条款)进行局部的修改或补充。这种修改或补充应有一定限度，即不应改变原合同法律关系而产生新的合同法律关系(重新订立合同)。

　　可变更合同是在合同订立过程中，生效前，因意思表示不真实而可能遭受损失一方当事人主张对合同部分内容或全部内容进行修改。

　　合同法律关系变更，是指合同法律关系三要素，一个，二个或三个同时变更。其中合同法律关系内容的变更很可能是合同内容的变更。

　　复习提示4：违约金与损失赔偿

　　双方订立的合同如果约定了违约金，一方违约给另一方造成损失，依据合同法，应予以赔偿，但违约金和损失赔偿不能同时采用。违约金的约定主要是制裁性，兼有补偿性;而损失赔偿是补偿性的。若同时采用，两个补偿性的叠加不符合“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。

　　若采用赔偿损失，则承担违约责任，缺少制裁性，合同中关于违约金的约定也没有履行，这又是违约行为。

　　若采用违约金，上述问题不存在了，只剩下约定的违约金，过分高于或过分低于所造成的损失，《合同法》规定当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少或增加。

　　因此，当事人约定违约金，则应当按照支付违约金承担违约责任。

　　复习提示5：合同履行中的债权转让和债务转移

　　教材中“合同履行中的债权转让和债务转移”，其实质是当事人约定履行债务的变更。具体有两种方式，一种是债务人向第三人履行债务，另一种是第三人向债权人履行债务，所涉及到的仅仅是债务，即所谓“债务转移”。如何理解“债权转让”呢?对于双务合同，当事人双方相互享有权利和相互负有义务，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。

　　[例题]因当事人申请合同被法院撤消，原合同约定违约金4万元，合同履行中双方各受到2万元损失。法院判定双方都有过错，但甲方是主要过错方，应承担75%的过错责任.则损失的承担应为()。

　　A.各自承担自己的损失

　　B.甲方赔偿乙方1万元损失

　　C.甲方赔偿乙方2万元损失

　　D.甲方赔偿乙方4万元损失

　　答案：B

　　甲和乙共同的损失为4万元，因双方都有过错，因此共同承担。按照比例，甲承担4*75%=3万，乙承担4*25%=1万。甲的损失是2万，因此甲要赔偿自己的2万元损失，赔偿乙的1万元损失。乙的损失是2万，乙和甲要各自承担1万。因此，甲还要支付乙1万元。

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