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　　第二节 合同担保

　　一、担保的概念

　　1、担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。

　　2、担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同：主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

　　二、担保方式

　　我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(一)保证

　　1、保证的概念

　　(1)保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　(2)保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

　　(3)保证这种担保方式必须由第三人作为保证人。

　　

　　【例】担保方式中的保证，在实际运用过程中应理解为()。

　　A、债务人和债权人约定，债务人向债权人保证履行合同义务

　　B、债务人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务

　　C、保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务

　　D、保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务

　　【参考答案】C

　　【例】关于保证这种担保方式中的保证人，说法正确的是()。

　　A、可以是债务人，也可以是第三人

　　B、只能是第三人

　　C、只能是债务人

　　D、经债权人同意，可以是第三人

　　【参考答案】B

　　2、保证的方式

　　(1)一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　也即：只有当债务人确实不能履行债务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。【有先后顺序】

　　(2)连带责任保证：在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　也即：只要债务人在债务履行期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人承担保证责任，当然也可以要求债务人履行债务。【无先后顺序】

　　(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

　　【例】下列选项中，关于保证的概念和方式的表述，正确的是()。

　　A、保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证

　　B、一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，不得拒绝对债权人承担担保责任

　　C、连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任

　　D、保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人

　　E、当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任

　　【参考答案】ACDE

　　【例】甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是()。

　　A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任

　　B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求

　　C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保

　　D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任

　　【参考答案】A

　　3、保证人的资格

　　(1)具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

　　(2)以下组织不能作为保证人：

　　①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　【例】依据《中华人民共和国担保法》的规定，()不能作为保证合同的担保人。

　　A、幼儿园

　　B、学校

　　C、医院

　　D、银行

　　E、企业

　　【参考答案】ABC

　　4、保证合同的内容

　　(1)被保证的主债权种类、数额;

　　(2)债务人履行债务的期限;

　　(3)保证的方式;

　　(4)保证担保的范围;

　　(5)保证的期间;

　　(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　5、保证责任

　　(1)保证范围

　　第一，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　第二，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　(2)保证期间：一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(注意：连带责任保证的保证期间规定相同)

　　(3)保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。

　　【例】关于保证责任的表述中，不正确的是()。

　　A、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

　　B、保证期间，保证人对未经其同意转让的债务，仍需承担保证责任

　　C、保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，保证人继续在原有范围内承担保证责任

　　D、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任

　　E、一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

　　【参考答案】BC

　　(二)抵押

　　1、抵押的概念

　　(1)抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

　　(2)其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　

　　【例】抵押物是()提供的财产。

　　A、可以是第三人

　　B、可以是债务人

　　C、只能是第三人

　　D、只能是债务人

　　【参考答案】AB

　　2、抵押物

可以抵押的财产	不可以抵押的财产
①建筑物和其他土地附着物（该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押）；	①土地所有权；
②建设用地使用权（该土地上的建筑物一并抵押）；	②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；	③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
④生产设备、原材料、半成品、产品；	④所有权、使用权不明或者有争议的财产；（如，违法、违章建筑）
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；	⑤依法被查封、扣押、监管的财产；
⑥交通运输工具；	⑥依法不得抵押的其他财产。
⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　【例】按照《中华人民共和国担保法》的规定，下列财产中可以作为抵押物的是()。

　　A、抵押人依法有权处分的国有土地使用权

　　B、抵押人使用的宅基地

　　C、抵押人拥有的尚在建造中的住宅

　　D、学校设施

　　【参考答案】AC

　　【例】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是()。

　　A、工厂的半成品

　　B、正在建造的船舶

　　C、以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

　　D、学校的校办企业

　　E、农作物及其所附着土地的使用权

　　【参考答案】E

　　3、抵押权的设立

　　(1)抵押物为不动产(合同+登记)：

　　第一，抵押合同自签订时生效，但此时抵押权未设立，债权人还未取得抵押权;

　　第二，只有办理抵押权登记后，抵押权自登记时设立，债权人才能成为抵押权人。

　　(2)抵押物为动产(合同)：

　　第一，抵押合同自签订时生效，同时抵押权设立，债权人取得抵押权，成为抵押权人;

　　第二，但未办理抵押权登记，该抵押权不得对抗善意第三人。

　　【例】在下列()等客体上设立的抵押权自登记之日起生效。

　　A、建设用地使用权

　　B、城市房地产

　　C、车辆

　　D、机器

　　E、土地所有权

　　【参考答案】AB

　　【例】当事人以()进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

　　A、推土机

　　B、商务写字楼

　　C、大学教学楼

　　D、原材料

　　E、正在建造的幼儿园

　　【参考答案】AD

　　【例】建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，签订了抵押合同，后来又办理了抵押登记，则()。

　　A、抵押合同自签订之日起生效

　　B、抵押合同自登记之日起生效

　　C、抵押权自签订之日起生效

　　D、抵押权自登记之日起生效

　　【参考答案】AD

　　【例】建设单位将自己的一批小汽车抵押给银行，签订了抵押合同，后来又办理了抵押登记，则()。

　　A、抵押合同自签订之日起生效

　　B、抵押合同自登记之日起生效

　　C、抵押权自签订之日起生效

　　D、抵押权自登记之日起生效

　　【参考答案】AC

　　【例】甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲又以自己的一辆价值6万元的QQ车抵押给乙，双方订立了抵押合同。因办理登记手续费过高，经乙同意均未办理登记手续。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权，则乙可对()主张抵押权。

　　A、房屋、QQ车均可以

　　B、房屋、QQ车均不可以

　　C、房屋可以，QQ车不可以

　　D、房屋不可以，QQ车可以

　　【参考答案】D

　　【例】甲以自有的一批布匹作抵押向乙借款并订立了抵押合同，未办理登记。在抵押期间，甲未经乙的同意，便将该布匹卖给了丙，并交货付款完毕。对此，下列选项正确的是()。

　　A、甲、乙之间的抵押合同有效

　　B、因未办理登记，乙对该布匹不享有抵押权

　　C、乙的抵押权不得对抗受让人丙

　　D、丙无权取得对该布匹的所有权

　　【参考答案】AC

　　4、抵押的效力

　　(1)抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

　　(2)抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　(3)抵押物转让

　　第一，应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效。(教材：“应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”有误)

　　第二，转让抵押物的价款不得明显低于其价值。转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。

　　(4)抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　【例】关于抵押的效力，下列选项正确的是()。

　　A、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用

　　B、抵押物的转让应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效

　　C、抵押人转让抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效

　　D、抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归债务人所有，不足部分由抵押人清偿

　　E、抵押权可以与其担保的债权分离而单独转让

　　【参考答案】AB

　　【例】转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿或者向约定的第三人提存，超过债权的部分应当()。

　　A、归抵押人所有

　　B、归抵押权人所有

　　C、归债务人所有

　　D、归抵押人和债务人共同所有

　　E、归债权人所有

　　【参考答案】A

　　5、最高额抵押权

　　(1)为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。(最高额抵押所担保的债权是不特定的)

　　(2)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　6、抵押权的实现

　　(1)实现方式

　　第一，抵押权人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

　　第二，抵押财产的折价、拍卖、变卖，抵押权人可以与抵押人协议完成。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　第三，协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　第四，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。

　　(2)受偿顺序

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　①抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　②抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　【例】根据我国担保法律制度关于抵押权实现的说法，下列表述错误的是()。

　　A、债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿

　　B、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已登记的先于未登记的受偿

　　C、抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿

　　D、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权均已登记的，按照债权比例清偿

　　【参考答案】CD

　　【例】甲以其坐落在市中心的一处公寓(价值210万元)作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记;与丙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力还款，乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法拍卖，只得价款150万元，以下拍卖款分配正确的是()。

　　A.乙75万、丙75万

　　B.乙100万、丙50万

　　C.丙100万、乙50万

　　D.丙80万、乙70万

　　【参考答案】C

　　【例】甲以其坐落在市中心的一处公寓(价值600万元)作抵押，分别从乙银行贷款50万元、从丙银行贷款100万元、从丁银行贷款200万元、从戊银行贷款200万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，未办理抵押登记;与丙银行于6月8日签订了抵押合同，6月15日办理了抵押登记;与丁银行于6月10日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记;与戊银行于6月12日签订了抵押合同，经双方协商一致未办理抵押登记。后因甲无力还款，甲的公寓被依法拍卖，扣除拍卖费用后共收入400万元，则对拍卖款分配正确的是()。

　　A、乙、丙、丁、戊各得100万元

　　B、丙得100万元，丁得200万元，乙得20万元，戊得80万元

　　C、乙无权分配，丙得80万元，丁、戊各得160万元

　　D、乙无权分配，丙得100万元，丁得200万元，戊得100万元

　　【参考答案】B

　　(三)质押

　　1、质押的概念

　　(1)质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

　　(2)债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

　　(3)质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。(注意：抵押与质押最主要区别)

　　

　　【例】下列不能作为质物的是()。

　　A、商业购物中心

　　B、汽车

　　C、支票

　　D、可转让股权

　　【参考答案】A

　　【例】根据《担保法》的规定，下列关于抵押担保和质押担保主要区别的说法中正确的是()。

　　A、抵押物必须是债务人的财产，质押物可以是第三人的财产

　　B、抵押物必须是第三人的财产，质押物可以是债务人的财产

　　C、担保期间，抵押物必须转移给债权人，质押物不需转移给债权人

　　D、担保期间，抵押物不需转移给债权人，质押物必须转移给债权人

　　【参考答案】D

　　2、质押的分类

　　(1)动产质押

　　第一，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

　　第二，能够用作质押的动产没有限制。

　　第三，不得约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。(流质条款无效)

　　第四，动产质押的设立(合同+交付)

　　①质押合同自签订时生效，但此时质权未设立，债权人还未取得质权;

　　②只有出质人交付质押财产时，质权自交付时设立，债权人才能成为质权人。

　　【例】建设单位将自己的一批小汽车质押给银行，签订了质押合同，后来又依约将汽车交付给银行，则()。

　　A、质押合同自签订之日起生效

　　B、质押合同自交付之日起生效

　　C、质押权自签订之日起生效

　　D、质押权自交付之日起生效

　　【参考答案】AD

　　【例】甲与乙签订借款合同，并与乙就自己的汽车出质给乙签订了字据，后甲未将该车按约交付给乙，而将该车卖与了丙。后为此引起纠纷。下列选项正确的是()。

　　A、丙不能取得该车的所有权，因为该车已质押给了乙

　　B、丙能取得该车的所有权，但乙可依质权向丙进行追偿

　　C、丙能取得该车的所有权，乙不能向丙要求返还该车

　　D、丙能否取得该汽车的所有权，取决于乙是否同意

　　【参考答案】C

　　(2)权利质押

　　第一，权利质押一般是将权利凭证交付质权人的担保。

　　第二，可以质押的权利包括：

　　①汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;(有价证券)

　　②可以转让的基金份额、股权;

　　③可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

　　④应收账款;

　　⑤法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　【例】债务人将其权利移交给债权人占有，用以担保债务履行的方式是()。

　　A、保证

　　B、抵押

　　C、质押

　　D、留置

　　【参考答案】C

　　【例】下列选项中，不可以质押的权利是()。

　　A、专利权

　　B、土地所有权

　　C、存款单

　　D、债券

　　E、应收账款

　　【参考答案】B

　　(四)留置

　　1、留置的概念

　　(1)是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

　　(2)留置权是一种法定物权，不能通过合同约定产生留置权。

　　(3)能够留置的财产仅限于动产。(教材：“且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置”有误，《物权法》未作此限制。)

　　

　　【例】下列关于担保物的说法正确的是()。

　　A、动产既可以作为抵押物，又可以作为质物，但不可以留置

　　B、不可以在不动产上设立质权

　　C、能够留置的财产包括权利

　　D、能够留置的财产不包括不动产

　　【参考答案】BD

　　2、行使前提

　　(1)债权人合法占有对方财产，并且

　　(2)债务人的债务已经到了履行期。

　　【例】甲向乙借款到期未还，经乙多次催款仍未还款，乙无奈之下，趁甲不备之际将甲的电脑取出，声称甲归还欠款后便将电脑还给甲。下列说法不正确的是()。

　　A、乙占有电脑用以担保债务履行的方式是留置

　　B、甲乙并未订立留置合同，所以乙不能行使留置权

　　C、甲未能履行到期债务，所以乙可以行使留置权占有电脑

　　D、如甲最终未还款，乙有权处置该电脑并优先受偿

　　【参考答案】ABCD

　　(五)定金

　　1、定金的概念：是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

　　2、订立形式：必须采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限。

　　3、定金合同生效时间

　　(1)定金合同自签订时成立，但此时定金合同不生效;

　　(2)只有实际交付定金时，定金合同自交付时生效，同时定金也生效。

　　【例】勘察合同约定采用定金作为合同担保方式。当事人双方已在定金合同上签字盖章但发包人尚未支付定金时，该合同处于()状态。

　　A、成立但不生效

　　B、既不成立也不生效

　　C、承诺生效但合同不成立

　　D、生效但不成立

　　【参考答案】A

　　4、定金数额

　　(1)由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%;

　　(2)超出部分不属于定金。

　　【例】买卖双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金30万元。由于资金周转困难，买方只交付了25万元，卖方予以签收，则定金的数额为()。

　　A、30万元

　　B、25万元

　　C、20万元

　　D、55万元

　　【参考答案】C

　　5、定金罚则

　　(1)债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

　　(2)给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;

　　(3)收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

　　【例】6月1日，买卖双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金30万元。由于资金周转困难，买方于6月10日只交付了25万元，卖方予以签收。下列说法正确的是()。

　　A、买卖合同自6月10日生效

　　B、定金合同自6月1日生效

　　C、若卖方不能交付货物，应返还45万元

　　D、若买方不履行购买义务，仍可要求卖方返还5万元

　　【参考答案】CD

	保证	抵押	质押	留置	定金
担保人	只能第三人	债务人 或者第三人	债务人 或者第三人	只能债务人	只能债务人
担保财产		不动产、动产	动产、权利	动产	货币（特殊动产）
设立 条件	签订保证合同	不动产：合同+登记	动产：合同+交付	合法占有+债务到期	合同+交付
		动产：合同	权利：合同+交付/登记
实现 方式	一般保证：先债务人，后保证人	以担保财产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，超过债权数额的部分归担保人所有，不足部分由债务人清偿。			给付定金一方违约，没收定金
	连带责任保证：任意选择债务人或保证人				收受定金一方违约，双倍返还定金
共同点	促使债务人履行债务、担保债权人权利的实现
	担保合同是被担保合同的从合同：主合同无效/转移/消灭，从合同也无效/转移/消灭

　　【例】只能由债务人提供担保的担保方式是()。

　　A、保证

　　B、抵押

　　C、质押

　　D、留置

　　E、定金

　　【参考答案】DE

　　【例】可以以不动产作为担保财产的担保方式是()。

　　A、定金

　　B、抵押

　　C、质押

　　D、留置

　　【参考答案】B

　　三、保证在建设工程中的应用

　　1、在工程建设中，保证是最常用的担保方式。

　　2、工程建设中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。

　　(一)施工投标保证

　　1、投标保证金的概念

　　是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同，并作为其投标书的一部分，递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。

　　2、投标保证金的形式

　　除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

　　3、投标保证金的金额

　　投标人应提交规定金额的投标保证金，数额不得超过招标项目估算价的2%。

　　4、投标保证金的提交

　　投标人不按招标文件要求在开标前以有效形式提交投标保证金的，该投标文件将被否决。

　　5、投标保证金的有效期

　　与投标有效期一致，从提交投标文件的截止之日起算，至招标文件规定的投标有效期截止时间。

　　6、承担保证责任情形

　　(1)在投标有效期内撤销投标书;

　　(2)中标后拒绝签订合同或拒绝提交履约保函。

　　7、投标保证金的退还

　　(1)未中标的投标人可在评标结束之后向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻;

　　(2)中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保之后，招标人即可退回投标保函或者保证书;

　　(3)招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是()。

　　A、未中标的投标人不退还

　　B、中标的投标人在中标的同时退还

　　C、中标的投标人在向业主提交履约担保后退还

　　D、最迟应当在书面合同签订后3日内退还

　　【参考答案】C

　　【例】下列关于投标保证金的说法正确的是()。

　　A、投标人应提交规定金额的投标保证金，但数额不得超过招标项目估算价的20%

　　B、投标人应按招标文件要求最迟在评标结束前以有效形式提交投标保证金

　　C、招标人最迟应当在书面合同签订后10日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息

　　D、投标保证金主要保证投标人在投标有效期内不得撤销投标书，中标后不得无正当理由拒绝签订合同或拒绝提交履约保函

　　E、投标保证金的有效期从提交投标文件之日起算

　　【参考答案】D

　　8、投标保证金的没收

　　(1)投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;

　　(2)中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正;

　　(3)中标人在签订合同时向招标人提出附加条件或者未能按照招标文件要求提交履约保证金;

　　(4)投标人采用不正当的手段骗取中标。

　　【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是()。

　　A、未中标的投标人最迟在书面合同签订后5日内退还

　　B、中标的投标人向业主提交履约担保后退还

　　C、投标人在投标有效期内撤销投标书后退还

　　D、中标人在规定期限内无正当理由未能签订合同后退还

　　【参考答案】AB

　　(二)施工合同的履约保证

　　1、履约保证的概念

　　是为了保证施工合同的顺利履行、承包商按期限按质量完全履行合同义务而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并赔偿发包人造成的经济损失。

　　2、履约保证的形式与金额

　　(1)履约担保金(又叫履约保证金)，可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%;

　　(2)履约银行保函，是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%;

　　(3)履约担保书，是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。

　　【例】施工合同履约保证的形式包括()。

　　A、履约担保金

　　B、履约定金

　　C、履约银行保函

　　D、履约担保书

　　【正确答案】ACD

　　【例】施工合同履约保证的金额一般是()。

　　A、履约担保金一般情况下额度为合同价格的10%

　　B、履约银行保函额度是合同价格的10%

　　C、履约担保书担保额度是合同价格的10%

　　D、履约担保书担保额度是合同价格的30%

　　【正确答案】ABD

　　3、履约保证金不同于定金

　　(1)如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金罚则，则是定金;

　　(2)如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。

　　4、履约保证的有效期

　　从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天止。

　　【例】施工合同履约保证的有效期始于()之日。

　　A、投标截止

　　B、发出中标通知书

　　C、施工合同签订

　　D、承包人收到工程预付款

　　E、提交履约保证

　　【正确答案】E

　　【例】施工合同履约保证的有效期止于()之日。

　　A、工程开工

　　B、工程竣工

　　C、保修期满

　　D、颁发保修责任终止证书后15天或14天

　　E、颁发保修责任终止证书

　　【正确答案】D

　　5、承担保证责任情形

　　(1)施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;

　　(2)承包人破产、倒闭。

　　6、履约保证金的退还

　　承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须将履约保证金全额返还承包商。

　　7、履约保证的实现

　　(1)如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。

　　(2)若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：①施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工;

　　②承包人破产，倒闭。

　　【例】发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿的情形有()。

　　A、承包人中途毁约

　　B、承包人任意中断工程

　　C、承包人不按规定施工

　　D、承包人破产、倒闭

　　【正确答案】ABCD

　　(三)施工预付款担保

　　1、预付款担保的概念

　　是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。

　　2、预付款担保的形式与金额

　　(1)建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，预付款担保的主要形式为银行保函。

　　(2)金额应当与预付款金额相同。预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，经发包人出具相应文件，担保金额也应当随之减少。

　　3、预付款担保的有效期

　　从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。

　　【例】施工预付款担保的有效期()。

　　A、从承包人收到预付款之日起到发包人向承包人全部收回预付款之日止

　　B、从承包人收到预付款之日起到工程竣工之日止

　　C、从预付款支付之日起到发包人向承包人全部收回预付款之日止

　　D、从预付款支付之日起到工程竣工之日止

　　【正确答案】C

　　4、承担保证责任情形

　　其主要作用是保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。

　　5、预付款担保的实现

　　如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。

	施工投标保证	施工合同履约保证	施工预付款担保
承担保证责任情形	（1）在投标有效期内撤销投标书； （2）中标后拒绝签订合同或拒绝提交履约保函。	施工合同的顺利履行、承包商按期限按质量完全履行合同义务	承包人能够按合同规定进行施工，正确、合理使用发包人支付的预付款
形式	现金、银行保函、支票、汇票	（1）履约担保金：合同价格的10% （2）履约银行保函：合同价格的10% （3）履约担保书：合同价格的30%	主要为银行保函
金额	不得超过招标项目估算价的2%		与预付款金额相同
提交	开标前	签订建设工程合同时	发包人支付预付款
保证期限	提交投标文件的截止之日→招标文件规定的投标有效期截止时间	提交履约保证→保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天	预付款支付之日→发包人向承包人全部收回预付款之日
退还	（1）未中标的投标人：评标结束之后 （2）中标的投标人：向业主提交履约担保之后 （3）最迟应当在书面合同签订后5日内	承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须将履约保证金全额返还承包商。	工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，经发包人出具相应文件，担保金额也随之减少。
实现情形	（1）投标人在投标有效期内撤回其投标； （2）中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正； （3）中标人在签订合同时向招标人提出附加条件或者未能按照招标文件要求提交履约保证金； （4）投标人采用不正当的手段骗取中标。	（1）如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。 （2）若发生下列情况，发包人有权凭履约保证索取保证金：①施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工；②承包人破产，倒闭。	如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔担保金额。

　　【例】工程项目建设过程中，发包人要求承包人提供的担保通常有()。

　　A、施工投标保证

　　B、施工合同履约保证

　　C、施工合同支付保证

　　D、工程预付款保证

　　E、施工合同工程垫支保证

　　【参考答案】ABD

　　【例】下列关于工程担保的担保金额，说法正确的是()。

　　A、施工投标保证金的数额一般不得超过招标项目估算价的5%

　　B、履约担保金一般情况下额度为合同价格的10%

　　C、履约银行保函额度是合同价格的30%

　　D、履约担保书担保额度是合同价格的10%

　　E、施工预付款担保的金额一般为预付款金额的10%

　　【正确答案】B

　　【例】施工项目的工程担保中，保证期限因保证内容和风险不同而各异。下列保证方式中，保证期限相对较短的是()。

　　A、施工投标保证

　　B、施工履约保证

　　C、施工预付款保证

　　D、质量保证金保证

　　【参考答案】A

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