1Z301000　建设工程基本法律知识

命题考点六 建设工程担保与建设工程保险制度

　　【教材解读】

　　一、建设工程保证方式中保证的基本法律规定

　　1.保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　2.保证方式

　　保证的方式有两种：(1)一般保证;(2)连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　3.保证人资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　4.保证责任

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承

　　担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　二、建设工程施工常用的保证种类

　　(1)施工投标保证金;(2)施工合同履约保证金;(3)工程款支付担保。

　　三、抵押权

　　1.抵押的法律概念

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　2.抵押物

　　债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移其占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。

　　下列财产可以作为抵押物：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。

　　下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

　　3.抵押的效力

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

　　抵押权与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　4.抵押权的实现

　　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　四、质权

　　1.质押的法律概念

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。质权是一种约定的担保物权，以转移古有为特征。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

　　2.质押的分类

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其他权利。

　　五、留置

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　六、定金

　　《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　七、建设工程保险与保险索赔的规定

　　1.保险合同

　　保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同一般是以保险单的形式订立的。保险合同分为财产保险合同、人身保险合同。

　　2.保险索赔

　　对于投保人而言，保险的根本目的是发生灾难事件时能够得到补偿，而这一目的必须通过索赔来实现。

　　(1)投保人进行保险索赔须提供必要的有效的证明。

　　(2)投保人等应当及时提出保险索赔。

　　(3)计算损失大小。

　　八、建设工程保险的主要种类和投保权益

　　建设工程活动涉及的法律关系较为复杂，风险较为多样。因此，建设工程活动涉及的险种也较多。主要包括：建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任险)、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任保险、工程监理责任保险等。

　　1.建筑工程一切险(及第三者责任险)保险责任范围

　　保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：(1)自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象;(2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。

　　2.建筑工程一切险(及第三者责任险)的除外责任保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：(1)设计错误引起的损失和费用;

　　(2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用;(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用;(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失;(5)维修保养或正常检修的费用;(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失;(7)盘点时发现的短缺;(8)领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失;

　　(9)除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失;(10)除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分。

　　3.建设工程一切险的保险期限

　　建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。

　　【命题考点】

　　保证方式;保证人资格;保证责任;抵押物;抵押权的实现;质押的分类;留置;定金;建筑工程保险的主要种类。

　　【分析预测】

　　CD牢记保证的方式及保证责任。

　　(2)掌握抵押权的实现及定金的支付。

　　(3)判断建筑工程一切险和安装工程一切险的保险责任。

　　(4)判断建筑意外伤害保险的被保险人、投保人以及意外伤害保险费的支付是合理的。

　　(5)判断对建筑工程一切险、安装工程一切险与建筑意外伤害保险的说法是否正确。

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