1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度

　　命题考点八 违约责任与建设工程合同示范文本

　　【教材解读】

　　一、违约责任的概念和特征

　　违约责任(又称违反合同的民事责任)，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任具有如下特征：

　　(1)违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。

　　(2)违约责任具有相对性。

　　(3)违约责任主要具有补偿性，即旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。

　　(4)违约责任可以由合同当事人约定，但约定不符合法律要求的，将会被宣告无效或被撤销。

　　(5)违约责任是民事责任的一种形式。

　　二、当事人承担违约责任应具备的条件

　　承担违约责任，首先是合同当事人发生了违约行为，即有违反合同义务的行为;其次，非违约方只需证明违约方的行为不符合合同约定，便可以要求其承担违约责任，而不需要证明其主观上是否具有过错;第三，违约方若想免于承担违约责任，必须举证证明其存在法定的或约定的免责事由，而法定免责事由主要限于不可抗力，约定的免责事由主要是合同中的免责条款。

　　三、承担违约责任的种类

　　合同当事人违反合同义务，承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。

　　1.继续履行

　　《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行是一种违约后的补救方式，是否要求违约方继续履行是非违约方的一项权利。继续履行可以与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用。

　　2.违约金和定金

　　违约金有法定违约金和约定违约金两种：由法律规定的违约金为法定违约金;由当事人约定的违约金为约定违约金。

　　《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约

　　定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务

　　后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定

　　金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　四、违约责任的免除

　　在合同履行过程中，如果出现法定的免责条件或合同约定的免责事由，违约人将免于承担违约责任。我国的《合同法》仅承认不可抗力为法定的免责事由。

　　《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　五、建设工程合同示范文本的作用

　　合同示范文本，是指由规定的国家机关事先拟定的对当事人订立合同起示范作用的合同文本。《国务院办公厅转发国家工商行政管理局关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度请示的通知》中指出，在全国逐步推行经济合同示范文本制度，即：对各类经济合同的主要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，在全国范围内积极提倡、宣传，逐步引导当事人在签订经济合同时采用，以实现经济合同签订的规范化。

　　推行这一制度，有助于当事人了解、掌握有关法律法规，使合同的签订合法规范，避免缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切，防止出现显失公平和违法条款;也便于合同管理机关加强监督检查，有利于仲裁机构和人民法院及时解决合同纠纷，保护当事人合法权益，保障国家和社会公共利益。

　　六、建设工程合同示范文本

　　国务院建设行政主管部门和国务院工商行政管理部门，相继制定了《建设工程勘察合同(示范文本)》、《建设工程设计合同(示范文本)》、《建设工程委托监理合同(示范文本)》、《建设工程施工合同(示范文本)》、《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》。

　　《建设工程施工合同(示范文本)》由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。

　　七、合同示范文本的法律地位

　　合同示范文本对当事人订立合同起参考作用，但不要求当事人必须采用合同示范文本，即合同的成立与生效同当事人是否采用合同示范文本无直接关系。合同示范文本具有引导性、参考性，并无法律强制性。

　　【命题考点】

　　违约责任的特征;当事人承担违约责任应当具备的条件;违约金和定金;违约责任的免除;合同示范文本的作用。

　　【分析预测】

　　(1)判断某建设工程合同履行过程中发生违约行为后应怎样承担其违约责任。

　　(2)判断当事人既约定违约金，又约定定金时应选择哪一条款。

　　(3)分析某一具体施工合同是否符合建设工程合同示范文本。

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