1 Z 2 0 6 0 4 0 建设工程施工合同风险管理、工程保险和工程担保

　　复习要点

　　1.施工合同风险管理的内容

　　(1)工程合同风险的概念

　　合同风险是指合同中的以及由合同引起的不确定性。

　　工程合同风险的分类：

　　按合同风险产生的原因分，分为合同工程风险和合同信用风险;按合同的不同阶段分，分为合同订立风险和合同履约风险。

　　(2)工程合同风险产生的原因

　　工程合同风险产生的主要原因在于合同的不完全性特征，即合同是不完全的。主要有：

　　1)合同的不确定性。

　　2)在复杂的、无法预测的世界中，一个工程的实施会存在各种各样的风险事件，人们很难预测未来事件，无法根据未来情况作出计划，往往是计划不如变化，诸如不利的自然条件、工程变更、政策法规的变化、物价的变化等。

　　3)合同的语句表达不清晰、不细致、不严密、矛盾等而可能造成合同的不完全，容易导致双方理解上的分歧而发生纠纷，甚至发生争端。

　　4)由于合同双方的疏忽未就有关的事宜订立合同，而使合同不完全。

　　5)交易成本的存在。因为合同双方为订立某一条款以解决某特定事宜的成本超出了其收益而造成合同的不完全。

　　6)信息的不对称。

　　7)机会主义行为的存在。

　　(3)施工合同风险的类型

　　1)项目外界环境风险：工程所在国政治环境的变化;经济环境的变化;合同所依据的法律环境的变化、自然环境的变化。

　　2)项目组织成员资信和能力风险：业主资信和能力风险;承包商资信和能力风险;其他方面。

　　3)管理风险：对环境调查和预测的风险;合同条款不严密、错误、二义性，工程范围和标准存在不确定性;承包商投标策略错误，错误地理解业主意图和招标文件，导致实施方案错误、报价失误等;承包商的技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周;实施控制过程中的风险。

　　(4)工程合同风险分配

　　合理地分配风险的好处是：

　　1)业主可以获得一个合理的报价，承包商报价中的不可预见风险费较少;

　　2)减少合同的不确定性，承包商可以准确地计划和安排工程施工;

　　3)可以最大限度发挥合同双方风险控制和履约的积极性;

　　4)整个工程的产出效益可能会更好。

　　工程风险分配的原则：合同风险应该按照效率原则和公平原则进行分配。

　　(5)施工合同风险管理(参见1 Z 20 1 1 02)

　　2.工程保险的内容

　　(1)保险概述

　　保险是指投保人根据合同约定向保险人支付保险费，保险人对合同约定的可能发生的事故所造成的损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

　　保险标的是保险保障的目标和实体，指保险合同双方当事人权利和义务所指向的对象，可以是财产或与财产有关的利益或责任，也可以是人的生命或身体。

　　保险金额是保险利益的货币价值表现，简称保额，是保险人承担赔偿或给付保险金责任的最高限额。

　　保险费简称保费，是投保人为转嫁风险支付给保险人的与保险责任相应的价金。投保人缴纳保费是保险合同生效和保险人承担保险责任的前提条件之一。

　　保险责任是保险人根据合同的规定应予承担的责任。由于保险公司对各类保险都编制了标准化的格式条款，因此保险责任可以划分为基本责任和特约责任。

　　(2)工程保险的概念

　　工程保险是对以工程建设过程中所涉及的财产、人身和建设各方当事人之间权利义务关系为对象的保险的总称;是对建筑工程项目、安装工程项目及工程中的施工机具、设备所面临的各种风险提供的经济保障;是业主和承包商为了工程项目的顺利实施，以建设工程项目，包括建设工程本身、工程设备和施工机具以及与之有关联的人作为保险对象，向保险人支付保险费，由保险人根据合同约定对建设过程中遭受自然灾害或意外事故所造成的财产和人身伤害承担赔偿保险金责任的一种保险形式。

　　(3)工程保险种类

　　1)工程一切险

　　按照我国保险制度，工程险包括建筑工程一切险、安装工程一切险两类。在施工过程中如果发生保险责任事件使工程本体受到损害，已支付进度款部分的工程属于项目法人的财产，尚未获得支付但已完成部分的工程属于承包人的财产，因此要求投保人办理保险时应以双方名义共同投保。

　　2)第三者责任险

　　由于施工的原因导致项目法人和承包人以外的第三人受到财产损失或人身伤害的赔偿。第三者责任险的被保险人也应是项目法人和承包人。该险种一般附加在工程一切险中。

　　在发生这种涉及第三方损失的责任时，保险公司将对承包商由此遭到的赔款和发生诉讼等费用进行赔偿。

　　3)人身意外伤害险

　　为了将参与项目建设人员由于施工原因受到人身意外伤害的损失转移给保险公司，应对从事危险作业的工人和职员办理意外伤害保险。此项保险义务分别由发包人、承包人负责对本方参与现场施工的人员投保。

　　4)承包人设备险

　　保险的范围包括承包人运抵施工现场的施工机具和准备用于永久工程的材料及设备。我国的工程一切险包括此项保险内容。

　　5)执业责任险

　　以设计人、咨询人(监理人)的设计、咨询错误或员工工作疏漏给业主或承包商造成的损失为保险标的。

　　6) CIP保险

　　CIP保险的运行机制是，由业主或承包商统一购买“一揽子保险”，保障范围覆盖业主、承包商及所有分包商，内容包括劳工赔偿、雇主责任险、一般责任险、建筑工程一切险、安装工程一切险。

　　3.工程担保的内容

　　(1)担保的概念

　　担保是为了保证债务的履行，确保债权的实现，在债务人的信用或特定的财产之上设定的特殊的民事法律关系。

　　(2)担保的方式

　　我国担保法规定的担保方式有五种：保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(3)工程担保

　　工程担保中大量采用的是第三方担保，即保证担保。

　　建设工程中经常采用的担保种类有：投标担保、履约担保、支付担保、预付款担保、工程保修担保等。

　　(4)投标担保

　　投标担保，是指投标人向招标人提供的担保，保证投标人一旦中标即按中标通知书、投标文件和招标文件等有关规定与业主签订承包合同。

　　投标担保可以采用银行保函、担保公司担保书、同业担保书和投标保证金担保方式，多数采用银行投标保函和投标保证金担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。未能按照招标文件要求提供投标担保的投标，可被视为不响应招标而被拒绝。

　　根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定，施工投标保证金的数额一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。　　根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(中华人民共和国国务院令第613号)投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。　　根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金数额一般不超过勘察设计费投标报价的2%，最多不超过1 0万元人民币。　　国际上常见的投标担保的保证金数额为2%～5%。

　　投标担保的主要目的是保护招标人不因中标人不签约而蒙受经济损失。投标担保的另一个作用是，在一定程度上可以起筛选投标人的作用。

　　《世行采购指南》关于投标保证金的规定：投标保证金应当根据投标人的意愿采用保付支票、信用证或者由信用好的银行出具保函等形式。应允许投标人提交由其选择的任何合格国家的银行直接出具的银行保函。投标保证金应当在投标有效期满后28天内一直有效。　　(5)履约担保

　　履约担保，是指招标人在招标文件中规定的要求中标的投标人提交的保证履行合同义务和责任的担保。

　　履约担保的有效期始于工程开工之日，终止日期则可以约定为工程竣工交付之日或者保修期满之日。

　　履约担保可以采用银行保函、履约担保书和履约保证金的形式，也可以采用同业担保的方式。在保修期内，工程保修担保可以采用预留保留金的方式。

　　履约担保将在很大程度上促使承包商履行合同约定，完成工程建设任务，从而有利于保护业主的合法权益。一旦承包人违约，担保人要代为履约或者赔偿经济损失。

　　根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(中华人民共和国国务院令第613号)第五十八条，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

　　《世行采购指南》对履约担保的规定：工程的招标文件要求一定金额的保证金，其金额足以抵偿借款人(发包人)在承包人违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。该保证金的一部分应展期至工程竣工日之后，以覆盖截至借款人最终验收的缺陷责任期或维修期;另一种做法是，在合同规定从每次定期付款中扣留一定百分比作为保留金，直到最终验收为止。可允许承包人在临时验收后用等额保证金来代替保留金。

　　FIDIC《土木工程施工合同条件》对履约担保的规定：如果合同要求承包人为其正确履行合同取得担保时，承包人应在收到中标函之后2 8天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函提交给业主。该保函应与投标书附件中规定的货币种类及其比例相一致。当向业主提交此保函时，承包人应将这一情况通知工程师。该保函采取本条件附件中的格式或由业主和承包人双方同意的格式。提供担保的机构须经业主同意。除非合同另有规定，执行本款时所发生的费用应由承包人负担。　　(6)预付款担保

　　预付款担保，是指承包人与发包人签订合同后领取预付款之前，为保证正确、合理使用发包人支付的预付款而提供的担保。

　　预付款担保的主要形式是银行保函。预付款担保的担保金额通常与发包人的预付款是等值的。预付款一般逐月从工程付款中扣除，预付款担保的担保金额也相应逐月减少。

　　预付款担保也可由担保公司提供保证担保，或采取抵押等担保形式。

　　预付款担保的主要作用在于保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。

　　国际工程承包市场关于预付款担保的规定：在国际工程承包市场，《世行采购指南》、世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性招标文件》、《亚洲开发银行贷款采购准则》和FIDID《土木工程施工合同条件应用指南》中均对预付款担保作出相应规定。　　(7)支付担保

　　支付担保是中标人要求招标人提供的保证履行合同中约定的工程款支付义务的担保。

　　支付担保通常采用如下的几种形式：银行保函;履约保证金;担保公司担保。

　　支付担保的额度为工程合同总额的20%～25%。

　　招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

　　支付担保有关规定：

　　1)《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第2.5条规定了关于发包人工程款支付担保的内容：除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。　　2)《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》关于发包人工程款支付担保的内容：招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

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