1 Z 2 0 6 0 6 0 建设工程索赔

　　复习要点

　　1.索赔的依据

　　建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。

　　(1)索赔的起因

　　索赔可能由以下一个或几个方面的原因引起：

　　1)合同对方违约，不履行或未能正确履行合同义务与责任;

　　2)合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾等，设计图纸、技术规范错误等;

　　3)合同变更;

　　4)工程环境变化，包括法律、物价和自然条件的变化等;

　　5)不可抗力因素，如恶劣气候条件、地震、洪水、战争状态等。

　　(2)索赔的分类

　　1)按索赔有关当事人分为：承包人与发包人之间的索赔;承包人与分包人之间的索赔;承包人或发包人与供货人之间的索赔;承包人或发包人与保险人之间的索赔。

　　2)按照索赔目的和要求分：工期索赔和费用索赔。

　　3)按照索赔事件的性质分：工程延期索赔;工程加速索赔;不可预见的外部障碍或条件索赔;不可抗力事件引起的索赔;其他索赔。

　　4)承包商向业主的索赔

　　在建设工程实践中，比较多的是承包商向业主提出索赔。常见的建设工程施工索赔如下：①因合同文件引起的索赔;②有关工程施工的索赔;③关于价款方面的索赔;④关于工期的索赔;⑤特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔;⑥工程暂停、终止合同的索赔;⑦财务费用补偿的索赔。

　　5)业主向承包商的索赔

　　在承包商未按合同要求实施工程时，除了工程师可向承包商发出批评或警告，要求承包商及时改正外，在许多情况下，工程师可以代表业主根据合同向承包商提出索赔。包括：索赔费用和利润;索赔工期。

　　(3)反索赔的概念

　　反索赔就是反驳、反击或者防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或者全部成功。

　　(4)索赔成立的条件

　　构成施工项目索赔条件的事件有：

　　1)发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失;

　　2)因工程变更(含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更，以及承包人提出并经监理工程师批准的变更)造成的时间、费用损失;

　　3)由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，或由于不可抗力导致施工条件的改变，造成了时间、费用的增加;

　　4)发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加;

　　5)发包人延误支付期限造成承包人的损失;

　　6)对合同规定以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用;

　　7)非承包人的原因导致工程暂时停工;

　　8)物价上涨，法规变化及其他。

　　索赔的成立，应同时具备下列三个前提条件：

　　1)与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失;

　　2)造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险

　　责任;

　　3)承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。

　　以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

　　(5)索赔的依据

　　索赔的依据主要是三个方面：①合同文件;②法律、法规;③工程建设惯例。

　　(6)索赔证据

　　索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。

　　可以作为证据使用的材料有以下七种：①书证;②物证;③证人证言;④视听材料;⑤被告人供述和有关当事人陈述;⑥鉴定结论;⑦勘验、检验笔录。

　　常见的工程索赔证据有以下多种类型：

　　1)各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等;

　　2)工程各种往来函件、通知、答复等;

　　3)各种会谈纪要;

　　4)经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录;

　　5)工程各项会议纪要;

　　6)气象报告和资料，如有关温度、风力、雨雪的资料;

　　7)施工现场记录，包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令，工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单、合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等;

　　8)工程有关照片和录像等;

　　9)施工日记、备忘录等;

　　10)发包人或者工程师签认的签证;

　　11)发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等;

　　12)工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告;

　　13)工地的交接记录(应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等)，图纸和各种资料交接记录;

　　14)建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场、使用方面的记录、凭证和报表等;

　　15)市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料;

　　16)投标前发包人提供的参考资料和现场资料;

　　17)工程结算资料、财务报告、财务凭证等;

　　18)各种会计核算资料;

　　19)国家法律、法令、政策文件。

　　索赔证据应该具有：真实性;及时性;全面性;关联性和有效性。

　　2.索赔的方法

　　(1)索赔意向通知

　　在工程实施过程中发生索赔事件以后，或者承包人发现索赔机会，首先要提出索赔意向，这是索赔工作程序的第一步。

　　索赔意向通知要简明、扼要地说明索赔事由发生的时间、地点、简单事实情况描述和发展动态、索赔依据和理由、索赔事件的不利影响等。

　　承包人必须在发出索赔意向通知后的2 8天内或经过工程师同意的其他合理时间内，向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料。

　　(2)索赔资料的准备

　　在索赔资料准备阶段，主要工作有：

　　1)跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过;

　　2)分析干扰事件产生的原因，划清各方责任，确定索赔根据;

　　3)损失或损害调查分析与计算，确定工期索赔和费用索赔值;

　　4)搜集证据，获得充分而有效的各种证据;

　　5)起草索赔文件。

　　(3)索赔文件的提交

　　FIDIC合同条件和我国《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)都规定，承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经过工程师同意的其他合理时间内向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料。如果干扰事件对工程的影响持续时间长，承包人则应按工程师要求的合理间隔(一般为28天)，提交中间索赔报告，并在干扰事件影响结束后的28天提交一份最终索赔报告。否则将失去该事件请求补偿的索赔权利。　　索赔文件的主要内容包括以下几个方面：①总述部分;②论证部分;③索赔款项(和/或工期)计算部分;④证据部分。

　　(4)索赔文件的审核

　　对于承包人向发包人的索赔请求，索赔文件首先应该交由工程师审核。工程师根据发包人的委托或授权，对承包人索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确、合理两个方面，并可在授权范围内作出判断：初步确定补偿额度，或者要求补充证据，或者要求修改索赔报告等。对索赔的初步处理意见要提交发包人。

　　(5)发包人审核

　　对于工程师的初步处理意见，发包人需要进行审查和批准，然后工程师才可以签发有关证书。

　　如果索赔额度超过了工程师权限范围时，应由工程师将审查的索赔报告报请发包人审批，并与承包人谈判解决。

　　(6)协商

　　对于工程师的初步处理意见，发包人和承包人可能都不接受或者其中的一方不接受，三方可就索赔的解决进行协商，达成一致，其中可能包括复杂的谈判过程，经过多次协商才能达成。

　　如果经过努力无法就索赔事宜达成一致意见，则发包人和承包人可根据合同约定选择采用仲裁或者诉讼方式解决。

　　(7)反索赔的基本内容

　　反索赔的工作内容包括两个方面：一是防止对方提出索赔，二是反击或反驳对方的索赔要求。

　　(8)对索赔报告的反击或反驳要点

　　对对方索赔报告的反击或反驳，一般可以从以下几个方面进行：①索赔要求或报告的时限性;②索赔事件的真实性;③干扰事件的原因、责任分析;④索赔理由分析;⑤索赔证据分析;⑥索赔值审核。

　　3.索赔费用的计算

　　(1)索赔费用的组成

　　索赔费用的主要组成部分，同工程款的计价内容相似。从原则上说，承包人有索赔权利的工程成本增加，都是可以索赔的费用。但是，对于不同原因引起的索赔，承包人可索赔的具体费用内容是不完全一样的。哪些内容可索赔，要按照各项费用的特点、条件进行分析论证。

　　1)人工费：对于索赔费用中的人工费部分而言，人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用;由于非承包人责任的工效降低所增加的人工费用;超过法定工作时间加班劳动;法定人工费增长以及非承包人责任工程延期导致的人员窝工费和工资上涨费等。

　　2)材料费：对于索赔费用中的人工费部分而言，人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用;由于非承包人责任的工效降低所增加的人工费用;超过法定工作时间加班劳动;法定人工费增长以及非承包人责任工程延期导致的人员窝工费和工资上涨费等。

　　3)施工机具使用费：施工机械使用费的索赔包括由于完成额外工作增加的机械使用费;非承包人责任工效降低增加的机械使用费;由于业主或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。窝工费的计算，如系租赁设备，一般按实际租金和调进调出费的分摊计算;如系承包人自有设备，一般按台班折旧费计算，而不能按台班费计算，因台班费中包括了设备使用费。

　　4)分包费用：分包费用索赔指的是分包人的索赔费，一般也包括人工、材料、机械使用费的索赔。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。

　　5)现场管理费：索赔款中的现场管理费是指承包人完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的现场管理费，包括管理人员工资、办公、通信、交通费等。

　　6)利息：拖期付款的利息;错误扣款的利息。

　　7)总部(企业)管理费：工程延期期间所增加的管理费。包括总部职工工资、办公大楼、办公用品、财务管理、通信设施以及总部领导人员赴工地检查指导工作等开支。

　　8)利润：一般来说，由于工程范围的变更、文件有缺陷或技术性错误、业主未能提供现场等引起的索赔，承包商可以列入利润。一般监理工程师很难同意在工程暂停的费用索赔中加进利润损失。

　　(2)索赔费用的计算方法

　　索赔费用的计算方法有：实际费用法、总费用法和修正的总费用法。

　　实际费用法是计算工程索赔时最常用的一种方法。用实际费用法计算时，在直接费的额外费用部分的基础上，再加上应得的间接费和利润，即是承包商应得的索赔金额。

　　4.工期索赔的计算

　　(1)工期延误

　　工期延误，又称为工程延误或进度延误，是指工程实施过程中任何一项或多项工作的实际完成日期迟于计划规定的完成日期，从而可能导致整个合同工期的延长。

　　按照工期延误的原因，工期延误分为：①因业主和工程师原因引起的延误;②因承包商原因引起的延误;③不可控制因素引起的延误。

　　按照索赔要求和结果，工期延误分为：①可索赔延误;②不可索赔延误。

　　按照延误工作所在的工程网络计划的线路性质，工程延误划分为：①关键线路延误;②非关键线路延误。

　　按照延误事件之间的关联性划分为：工期延误分为：①单一延误;②共同延误;③交叉延误。

　　(2)工期索赔的依据和条件

　　承包商向业主提出工期索赔的具体依据主要有：

　　1)合同约定或双方认可的施工总进度规划;

　　2)合同双方认可的详细进度计划;

　　3)合同双方认可的对工期的修改文件;

　　4)施工日志、气象资料;

　　5)业主或工程师的变更指令;

　　6)影响工期的干扰事件;

　　7)受干扰后的实际工程进度等。

　　《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第7.5.1规定，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

　　1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的;

　　2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的;

　　3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的;

　　4)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的;

　　5)发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的;

　　6)监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的;

　　7)专用合同条款中约定的其他情形。

　　(3)工期索赔的分析和计算方法

　　工期索赔的分析包括延误原因分析、延误责任的界定、网络计划(CPM)分析、工期索赔的计算等。

　　工期索赔的计算方法：

　　1)直接法：如果某干扰事件直接发生在关键线路上，造成总工期的延误，可以直接将该干扰事件的实际干扰时间(延误时间)作为工期索赔值。

　　2)比例分析法：如果某干扰事件仅仅影响某单项工程、单位工程或分部分项工程的工期，要分析其对总工期的影响，可以采用比例分析法。采用比例分析法时，可以按工程量的比例进行分析

　　工期索赔值=原工期×新增工程量/原工程量

　　工期索赔值=原合同工期×附加或新增工程造价/原合同总价

　　3)网络分析法：通过分析干扰事件发生前和发生后网络计划的计算工期之差来计算工期索赔值，可以用于各种干扰事件和多种干扰事件共同作用所引起的工期索赔。

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