33[简答题]

　　背景

　　某房地产开发公司投资建造一座高档写字楼，钢筋混凝土结构，设计项目已明确，功能布局及工程范围都已确定，业主为减少建设周期，尽快获得投资收益，施工图设计未完成时就进行了招标。

　　招标文件规定本地区单位参加投标不需要垫资，外地区单位参加投标需要垫资200万元。当地建设行政主管部门指定丙公司为房地产开发公司代理招标事务。

　　最终，某施工单位中标，业主与其签订施工合同时，由于设计未完成，工程性质已明确，但工程量还难以确定，双方通过多次协商，拟采用总价合同形式签订施工合同，以减少双方的风险。

　　在该施工总承包合同中有如下条款：

　　(1)工程合同额为1200万元，总工期为10个月。

　　(2)本工程采用固定价格合同，乙方在报价时已考虑了工程施工需要的各种措施费用与各种材料涨价等因素。

　　(3)甲方向乙方提供现场的工程地质与地下主要管网资料，仅供乙方参考使用，甲方不对由此带来的费用及工期负责。

　　(4)乙方不能将工程转包，但为加快工程进度，允许分包，允许分包单位将分包的工程再次分包给其他单位。

　　在施工过程中，现场浇筑的混凝土楼板出现了多道裂缝，经有资质的检测单位检测分析，认定是商品混凝土的质量问题。对此，施工单位提出，因混凝土厂家是建设单位推荐的，故建设单位负有推荐的责任，应分担检测的费用。

　　问题：

　　1.该项目在招标投标的过程中有哪些不妥之处，说明理由。

　　2.在总承包合同中，业主与施工单位选择总价合同是否妥当，说明理由。

　　3.在该合同条款中有哪些不妥之处，说明理由。

　　4.针对混凝土楼板出现的质量问题，施工单位的说法是否正确，说明理由。

　　参考解析：1.(1)不妥之处：招标文件对于本地区投标单位与外地区投标单位制定不同的规则。理由：限制了本地区以外的法人或者其他组织参加投标.不符合招投标法的公正、公平原则。

　　(2)不妥之处：当地建设行政主管部门指定丙公司为房地产开发公司代理招标事务。理由：招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位争个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

　　2.业主与施工单位选择总价合同不妥当。理由：施工图设计未完成，虽然工程性质已明确，但工程量还难以确定，工程价格随工程量的变化而变化，双方风险都比较大，不适宜采用总价合同模式。

　　3.(1)不妥之处：甲方向乙方提供现场的工程地质与地下主要管网资料，仅供乙方参考使用，甲方不对由此带来的费用及工期负责。理由：甲方应对提供的资料(数据)真实、准确性负责，并作为乙方现场施工的依据。现场如与提供资料不符，甲方对工期及费用负责。

　　(2)不妥之处：允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位。理由：专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的属于违法分包。

　　4.针对混凝土楼板出现的质量问题，施工单位的说法不正确。理由：混凝土厂家虽由建设单位推荐，但承包单位应按照法律规定和发包人的要求，对进场材料进行检查，施工单位未能检查出该商品混凝土的质量问题，故此质量问题仍属施工单位的责任。

　　[解析]

　　本案例第1问主要考查招标投标的相关规定。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《招标投标法》第六条规定，依法必须进行招

　　标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。第十二条规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

　　本案例第2问主要考查总价合同。总价合同，是指承建双方在合同约定时，将工程项目的总造价进行约定的合同。总价合同又分为固定总价合同和可调总价合同。固定总价合同适用于规模小、技术难度小、工期短(一般在一年之内)的工程项目。可调总价合同是指在固定总价合同的基础上，对在合同履行过程中因为法律、政策、市场等因素影响，对合同价款进行调整的合同;适用于虽然工程规模小、技术难度小、图纸设计完整、设计变更少，但是工期一般在一年之上的工程项目。

　　本案例第3问主要考查施工现场基础资料提供的相关规定以及违法分包的有关规定。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—O201)第2.4.3条规定，发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料.气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料.并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料.发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常施工为限。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于违法分包：(1)施工单位将工程分包给个人的;(2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(3)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(8)法律法规规定的其他违法分包行为。

　　本案例第4问主要考查承包人的质量管理要求。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—O201)第5.2.2条规定，承包人应按照法律规定和发包人的要求，对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验，并作详细记录，编制工程质量报袁，报送监理人审查。此外，承包人还应按照法律规定和发包人的要求，进行施工现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测，提供试验样品、提交试验报告和测量成果以及其他工作。

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