第五章第三节 建设工程施工合同【重点】

　　一、 建设工程施工合同类型及选择

　　(一) 建设工程施工合同的类型

　　建设工程施工合同可以分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同三种类型。

　　1、 总价合同

　　(1) 固定总价合同：这种形式适合于工期较短(一般不超过一年)，对工程要求十分明确的项目。

　　(2) 可调总价合同：(由于通货膨胀引起工料成本增加达到某一限度时，合同总价应相应调整)这种合同方式，发包人承担了通货膨胀这一不可预见的费用因素的主要风险，承包人承担通货膨胀因素的将要风险以及通货膨胀因素外的其他风险。工期较长(台一年以上的)工程，适合采用这种合同形式。

　　2、 单价合同

　　这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包人通过提高工效等手续从成本节约中提高利润。

　　(1) 固定单价合同。这也是经常采用的合同形式。特别是在设计或其他建设条件(如地质条件)还不太明确的情况下(但技术条件应明确)，而以后又需要增加工程内容或工程量时，可以按单价适当追加合同内容。

　　(2) 可调单价合同。

　　3、 成本加酬金合同

　　(二) 建设工程施工合同类型的选择【考点】

　　二、 我国现行的建设工程施工合同文本种类

　　(一) 建设工程施工合同示范文本

　　《建设工程施工合同(示范文本)》由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件(承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书)。

　　(二) 水利水电土建工程施工合同条件

　　(三) 标准施工招标文件

　　主要适用于具有一定规模的政府投资项目，且设计和施工不是由同一承包商的工程施工招标。

　　三、 《标准施工招标文件》中的合同条款

　　(一) 概述

　　1、 《标准施工招标文件》中的合同条款简介

　　《标准施工招标文件》的合同条款由通过合同条款和专用合同条款两部分构成，且附有合同协议书、履约担保、预付款担保等三个格式文件。

　　2、 合同文件的组成及优先顺序【考点】

　　合同协议书

　　Ø 中标通知书

　　Ø 投标函及投标函附录

　　Ø 专用合同条款

　　Ø 通用合同条款

　　Ø 技术标准和要求

　　Ø 图纸

　　Ø 已标价工程量清单

　　Ø 其他合同文件

　　(二) 施工合同双方的一般权利和义务

　　1、 发包人义务【开工前准备、开工后协调】

　　(1) 保证承包人免于因发包人违反法律而引起的任何责任

　　(2) 发包人应委托监理人按合同约定的时间向承包人发出开工通知。

　　(3) 发包人应按专用合同条款的约定向承包人提供施工场地，以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。

　　(4) 发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批证。

　　(5) 发包人应根据合同进度计划，组织设计单位向承包人进行设计交底。

　　(6) 发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款

　　(7) 发包人应按合同约定及时组织竣工验收

　　(8) 发包人应履行合同约定的其他义务。

　　2、 承包人义务【组织施工、照管现场】

　　(1) 遵守法律

　　(2) 依法纳税

　　(3) 完成各项承包工作

　　(4) 对施工作业和施工方法的完备性负责

　　(5) 保证工程施工和人员的安全

　　(6) 负责施工场地及周边环境与生态的保护工作

　　(7) 避免施工对公众与他人的利益造成损害

　　(8) 为他人提供方便

　　(9) 工程的维护和照管

　　3、 监理人

　　(1) 监理人更换总监理工程师须经发包人同意，并在调离14天前通知承包人。

　　(2) 总监理工程师应将被授权监理人员的姓名及其授权范围通知承包人。承包人对总监理工程师授权的监理人员发出的指示有疑问的，可向总监理工程师提出书面异议，总监理工程师应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销。

　　(三) 施工进度和工期

　　1、 进度计划

　　经监理人批准的施工进度计划称合同进度计划，是控制合同工程进度的依据。承包人还应根据合同进度计划，编制更为详细的分阶段或分项进度计划，报监理人审批。

　　2、 开工

　　监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期计算。

　　3、 工期延误

　　(1) 发包人的工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用，并支付合理的利润：

　　1) 增加合同工作内容

　　2) 改变合同中任何一项工作的质量要求或其特性

　　3) 发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的

　　4) 因发包人原因导致的停工

　　5) 提供图纸延误

　　6) 未按合同约定及时支付预付款、进度款

　　7) 发包人造成工期延误的其他原因

　　上述原因并不一定必然造成工期延误。

　　(2) 承包人的工期延误。承包人支付逾期竣工违约金，并不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。

　　4、 暂停施工

　　(1) 发包人暂停施工的责任。由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用，并支付合理利润。

　　(2) 监理人暂停施工指示。暂停施工持续56天以上的，除了该项停工属于承包人的责任外，承包人可向监理人提交书面通知，要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工。如监理人逾期不予批准，则承包人可以通知监理人，将工程受影响的部分按有关变更条款的约定视为可取消工作。如暂停施工影响到整个工程，可视为发包人违约。

　　5、 竣工验收

　　(1) 工程竣工条件。当工程具备以下条件时，承包人即可向监理人报送竣工验收申请报告：

　　1) 除监理人同意列入缺陷责任期内完成的尾工(甩项)工程和缺陷修补工作外，合同范围内的全部单位工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验和验收均已完成，并符合合同要求。

　　2) 已按合同约定的内容和份数备齐了符合要求的竣工资料。

　　3) 已按监理人的要求编制了在缺陷责任期内完成的尾工工程和缺陷修补工作清单以及相应施工计划。

　　4) 监理人要求在竣工验收前应完成的其他工作。

　　5) 监理人要求提交的竣工验收资料清单。

　　(2) 竣工验收过程。

　　监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告后，审查申请报告各项内容，监理人认为尚不具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收报告后的28天内通知承包人，指出在颁发接收证书前承包人还需进行的工作内容。监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收报告后的28天内提请发包人进行工程验收。发包人经过验收后同意接收工程的，应在监理人收到竣工验收申请报告后的56天，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。

　　(四) 施工质量和检验

　　1、 工程质量要求

　　2、 施工过程中的检查

　　3、 隐蔽工程的检查【重点】

　　(1) 通知监理人检查。经承包人自检确认的工程隐蔽部分具备覆盖条件后，承包人应通知监理人在约定的期限内检查。

　　(2) 监理人未到场检查。除监理人另有指示外，承包人可自行完成覆盖工作，并做相应记录报送监理人。监理人事后对检查记录有疑问的，可要求重新检查。

　　(3) 监理人重新检查。监理人对质量有疑问的，可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检验，承包人应遵照执行，并在检验后重新覆盖恢复原状。经检验证明工程质量符合要求的，由发包人承担由此增加的费用和(或)工程延误，并支付承包人合理利润。

　　4、 材料和工程设备的供应

　　5、 缺陷责任与保修责任

　　(1) 缺陷责任。缺陷责任期自实际竣工日期起计算。承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任。监理人和承包人应共同查清缺陷和(或)损坏的原因。经查明属于承包人原因造成的，应由承包人承担修复和查验的费用。经查验属发包人原因造成的，发包人应承担修复和查验的费用，并支付承包人合理利润。

　　(2) 缺陷责任期延长。缺陷责任期最长不超过2年。在缺陷责任期(或延长的期限)终止后14天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书，并退还剩余的质量保证金。

　　(3) 保修责任。保修期自实际竣工日期起计算。

　　(五) 其他内容

　　1、 化石、文物。承包人应采取有效合理的保护措施，防止任何人员移动或损坏上述物品，并立即报告当地文物行政部门，同时通知监理人。发包人、监理人和承包人应按文物行政部门要求采取妥善保护措施，由此导致费用增加和(或)工期延误由发包人承担。承包人发现文物后不及时报告或隐瞒不报，致使文物丢失或损坏的，应赔偿损失，并承担相应的法律责任。

　　2、 不利物质条件

　　指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。

　　3、 异常恶劣的气候条件【不会破坏已完工程，一般只影响工期】

　　承包人有权要求发包人延长工期。当发包人不同意延长工期时，可按有关“发包人的工期延误”的约定，支付为抢工增加的费用，但不包括利润。

　　4、 不可抗力【各自损失各自承担，工程损失由发包人承担，工期顺延】

　　不可抗力是指发包人和承包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、暴动、战争和专用合同条款规定的其他情形。

　　不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：

　　(1) 永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担。

　　(2) 承包人设备的损坏由承包人承担。

　　(3) 发包人和承包人各自承担人员伤亡和其他财产损失及其相关费用。

　　(4) 承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担。

　　(5) 不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。

　　(六) 违约责任

　　1、 承包人违约

　　2、 发包人违约

　　(七) 争议解决

　　1、 争议评审

　　发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或诉讼的，应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。

　　2、 争议的法律解决——仲裁或者诉讼

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