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2011造价工程师《基础理论与法规》考点串讲(5)

2011年造价工程师考试将于10月22、23日举行,考试吧编辑整理“2011造价工程师《基础理论与法规》考点串讲”供广大考生考前使用,预祝大家取得好成绩!

  六、违约责任

特征

与其他责任制度相比,违约责任有以下主要特征:

⑴以有效合同为前提。

⑵以违反合同义务为要件。

⑶可由当事人在法定范围内约定。

⑷是一种民事赔偿责任。首先,它是由违约方向守约方承担的民事责任,无论是违约金还是赔偿金,均是平等主体之间的支付关系;其次,违约责任的确定,通常应以补偿守约方的损失为标准,贯彻损益相当的原则。

构成要件

⑴违约行为客观存在。这是构成违约责任的核心要件。

⑵抗辩事由不能成立。并不是所有违约行为都导致违约责任。当违约方具有正当的抗辩事由时,违约责任则不会产生。抗辩事由一般有以下几种情况:①不可抗力;②依法行使抗辩权;③符合可变更、可撤销合同要件的合同。

承担方式

1)继续履行。

2)采取补救措施。

3)赔偿损失:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

4)支付违约金:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

5)定金。当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  七、合同争议的解决

合同争议的解决方式

1、和解。

2、调解:实践中,按调解人的不同,有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解三种。

3、仲裁:仲裁是由合同双方当事人选定的仲裁机构或仲裁员,对合同争议依法作出具有法律约束力的书面裁决来解决争议的一种方法。当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的,可以根据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议,提交仲裁机构仲裁。双方的仲裁协议一经成立即具有法律约束力。

裁仲机构受理仲裁案件并行使管辖的权利是根据仲裁协议规定享有的,仲裁委员会作出的生效的裁决书具有法律效力,当事人应当自觉执行裁决。不执行的,另一方当事人可以申请有管辖权的人民法院强制执行。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉,仲裁委员会或者人民法院不予受理。但当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

4、诉讼:对于一般的合同争议,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。对于建设工程合同的纠纷一般都适用不动产所在地的专属管辖,由工程所在地人民法院管辖。

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