三、注意索赔时效

　　实践中几乎所有的承包合同对施工企业索赔的程序、时限都有明确规定。按照示范文本，《建设工程施工合同》(GF一1999-0201)通用条款31.2条亦明确“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。施工企业重实利、轻程序的习性普遍存在，对于合同中约定的索赔期限，很多企业不以为然。但从法理上说，超过索赔时效后，承包人的索赔权利消失，即权利人在双方约定的索赔时效期间没有行使索赔的权利，发包人可以就其索赔时效期满而拒绝工期或者费用的索赔。在司法判例中，不乏施工企业因提出索赔时间超过合同约定期限，而被法院认定索赔无效以致遭受巨大损失的例子。

　　即使不进入诉讼或仲裁程序，在双方协商过程中，对于超期的签证、索赔事件，承包人谈判时也处于十分不利的地位。浙江某特级企业在工程接近完工时，通过特快专递向建设单位递交36份签证，涉及价款1800多万元。建设单位回复时开宗明义指出，“贵司2008年12月3日邮寄过来36份有关工程价款变更的签证文件，我司于2008年12月5日收悉。根据贵我双方的总承包合同约定，工程变更事项确定后，贵司应在14天内向我司提交工程价款变更报告，逾期提交的，视为贵司放弃签证权利。因此，从合同平台角度，对于此前发生的超过14天的变更事项，贵司在目前阶段已经丧失了获取签证价款的权利。本着合作和尊重事实的态度，我司愿意在本文确定原则的基础上，对于贵司此次所申报的签证文件作出如下让步”。建设单位的所谓“让步”，不过是对一些责任清楚、事实确凿的个别签证事项给予认可，涉及价款不过100多万元。而且建设单位的回函最后强调，“若是贵司执意继续以消极的态度应对工程验收，最终伤害的是双方的利益。发生纠纷，建设单位、施工单位不可能有赢家。一旦发展到诉讼地步，我司将收回本函所作出的全部让步：已经过了签证时效的签证，我司将全部拒绝签认;我司拥有的质量、工期索赔权，我司不会放弃。”承包方原先的1800万元签证索赔要求中，固然有不少水分，但合理部分应该也远不止100万元，但承包方仔细权衡了双方证据，最终只能忍气吞声，未敢挑起诉讼。

　　四、过程保留证据

　　证据包括两个方面。第一是索赔事项涉及的变更依据，主要是建设单位的指令、设计单位下达的修改通知单、建设单位或监理单位签署确认的会议纪要等。没有依据，承包人的变更索赔难于得到支持。建筑法第58条规定，“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工……施工企业不得擅自修改工程设计”。建设工程示范合同文本第29.2条约定，“因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延”。所以，没有白纸黑字形式的变更指令、修改通知单、会议纪要，承包方凭经验或者甲方的口头指令进行工程变更就存在风险。

　　施工企业在一项房屋工程施工期间，发现有一层楼的图纸上没有标出楼层之间的楼梯，便主动修筑了楼梯，并向甲方代表申请签证。而甲方代表却因承包商未事先请示擅自作主，下令拆除已实施完毕的楼梯，费用由承包商自负，且不允许因此而拖延工期。待承包商全部拆除完毕，设计师赴现场查看时，发现果然是设计遗漏了楼梯。甲方代表根据设计师的要求，重又下达增设该处楼梯的指示，按增加工程处理。承包商只好按指示办理，费工耗时，收不抵支。施工企业需要注意的是，建设单位的管理者中不懂行的大有人在。按图施工，先请示、再变更，是施工企业保护自己的不二法门。

　　第二个方面是签证、索赔涉及有关事实的证据固定。承包方对签证、索赔事项负有举证责任。发包方下达变更指令后，承包人是否实施、实施多少工程量，需要承包方提供依据。对于一些签证事项，比如拆除部分已完工程等事后没有固定实物的变更事项，承包方如果不能在过程中固定证据，事后就难于主张权利。要解决这一问题，一是要及时申请，“边施工、勤签证”，边做边将签证文件提交发包方、监理，拆改等变更工作的事实俱在，易于查证，对方也难以拒绝;二是要主动取证，拍摄拆除、修改或隐蔽工程变更前后的录象、照片，录象、照片中应该有效地摄入人证、物证和日期，这是非常有效的证据。证据固定下来，即使日后发包方无理拒绝签证，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第19条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，承包人的签证变更价款亦能得到支持。

　　五、谈判准备充分

　　大数额索赔通常不能一蹴而就，承包方可能需要与发包方经过多轮磋商。谈判之前，要全面搜集与索赔相关的证据与法规，认真分析索赔理由，甚至可以在律师等专业人员协助下拟定谈判大纲，不打无准备之仗。谈判之前必须思考以下问题：

　　第一，发生索赔事件是何方责任?除业主外，设计、监理、业主指定分包的责任，均有可能成为承包方索赔的理由。

　　第二，合同依据是否充分?除合同外，是否还有其他法律规定的索赔情由?

　　第三，索赔证据是否完备?是否在合同约定的时限内提出索赔?承包人是否采取减损措施?索赔数额计算方式是否客观合理?

　　第四，谈判人员的组成是否合理?较为理想的组合是熟悉工程实务的项目工程师、了解合同体系的法务人员甚至是专业律师、造价工程师(预算员)共同参与。邀请律师参与签证索赔，国内企业采用的还不多，而在国际承包工程中是普遍的现象。有些国内企业甚至安排唱红脸、白脸的人参与谈判，在索赔时不讲规则、胡搅蛮缠，这种做法极不可取。蛮不讲理的做法多半不能得逞，徒然影响企业声誉;而且一旦碰到不讲理的施工企业，建设单位多数要聘请专业律师、造价工程师来对付。建设单位毕竟比施工企业有更多财势，他们能够聘请的人可能更专业。有理、有据、有节制的谈判，才有可能最大限度地维护施工企业的利益。

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