四. 合同的变更和转让
1. 合同的变更仅指合同内容的变更,不包括合同主体的变更。——《合同法》的定义,
1)合同主体的变更实质上就是合同的转移。
2)合同变更分为协议变更和法定变更。
2. 合同的转让
1) 合同债权(权利)转让
① 债权人转让权利的,债权人应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力,除非经受让人同意,否则,债权人转让权利的通知不得撤销;
② 债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债券到期或同时到期的,债务人可以向受让人主张抵消。
2) 合同债务(义务)转移
① 债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应经债权人同意;
② 原债务人享有的对债权人的抗辩权也随债务转移而由新债务人享有;
3) 合同权利和义务的概括转让
① 当事人一方经对方同意,可将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人,适用上述债权债务转让;
② 当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或其他组织行使合同权利、履行义务。
③ 当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带责任。
五. 合同的权利义务终止
1. 终止的原因
1) 有下列情形之一的,合同的权利义务终止:A.债务已经按约定履行;B.合同解除;C.债务相互抵消;D.债务人依法将标的物提存;E.债权人免除债务;F.债权债务同归于一人;G.法律规定或当事人约定终止的其他情形。
2) 合同权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。
2. 合同解除
合同履行后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
3. 标的物提存
1)有下列情形之一的,难以履行债务的,债务人可将标的物提存:A.债权人无正当理由拒绝受领;B.债权人下落不明;C.债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人;D.法律规定的其他情形;
2)标的物不适于提存或提存费用过高的,债务人可依法拍卖或变卖标的物,提存所得的价款;
3)债权人可随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应拒绝其领取提存物;
4)债权人领取提存物的权利期限为五年,
六. 违约责任的承担方式
① 继续履行。首选方式
② 采取补救措施。
③ 赔偿损失。
当事人一方违约后,对方应采取适当措施防止损失的扩大;否则致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
④ 违约金。
⑤ 定金。
债务人履行债务后,定金应抵作价款或收回;给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应双倍返还定金。
1)当事人一方因第三人原因造成违约的,应向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依据法律规定或约定解决。
七. 合同争议的解决
1)对于一般的合同争议,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
建设工程合同的纠纷一般都适用于不动产所在地的专属管辖,由工程所在地人民法院管辖。
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