二、法的渊源

　　u 考试内容：

　　1、法的渊源的概念

　　2、法的渊源的内容

　　u 要点：

　　1、关于法的渊源

　　Ø 法的渊源指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。

　　Ø 法的主要渊源形式大致可以分为制定法、判例法、习惯法、学说和法理。

　　Ø 在我国，法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，主要包括以下几种：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规，民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和特别行政区法律、国际条约和国际惯例。

　　2、宪法

　　Ø 宪法是国家的根本大法，具有最高的法的效力。它规定了国家的政治、经济和社会制度，规定了国家机关的组织结构和活动原则，规定了公民的基本权利和基本义务。

　　Ø 宪法是由我国最高权力机构——全国人民代表大会制定和修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。

　　Ø 制定其他法律、法规必须以宪法为依据，不得与宪法相抵触，否则不具有法律效力。

　　Ø 在我国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。

　　3、法律

　　Ø 法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件;狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅指狭义的法律。

　　Ø 在我国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

　　Ø 法律由于制定机关的不同可分为两大类 : 一类为基本法律，即由全国人 民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等;另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。

　　4、行政法规

　　Ø 行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。

　　Ø 国务院发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。

　　5、 行政规章

　　行政规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为两种：

　　Ø 由国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件，部门行政规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项;

　　Ø 省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定程序制定的规范性文件。

　　6、地方性法规，民族自治地方的自治条例和单行条例

　　Ø 地方性法规是省、自治区、直辖市，以及省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。

　　Ø 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。

　　7、特别行政区基本法和特别行政区法律

　　Ø 特别行政区基本法是由全国人民代表大会制定通过的有关特别行政区基本制度的规范性文件。

　　Ø 目前我国已有两部特别行政区基本法，即全国人民代表大会分别于 1990年4月和 1993年3月通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

　　Ø 特别行政区法律，是指根据宪法和特别行政区基本法，由特别行政区立法机关制定的，在特别行政区内实施的规范性法律文件。

　　8、国际条约和国际惯例

　　Ø 国际条约是我国同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件，对我国国家机关、组织和公民也具有约束力。

　　Ø 国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。

　　Ø 国际惯例是国际条约的补充。