考点四　合同的担保和保全

　　(一)合同的担保

　　1.法律特征：明确的目的性、自愿性和平等性、从属性。

　　2.形式

　　(1)保证

　　保证

　　(2)定金

　　①定金具有担保作用。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　②定金合同是实践合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　③定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　④违约金与定金存在差别，不能并用，只能选择其一适用。

　　⑤定金罚则与违约金的区别

　　主要表现在：定金在合同履行前交付，违约金在违约行为发生后交付;定金具有证明合同成立和预先给付的效力，违约金没有;定金起担保作用，违约金则是违约责任的一种形式。

　　(二)合同的保全

　　1.法律特征：

　　(1)合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。

　　(2)主要发生在合同有效成立期间。

　　(3)合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使。

　　2.代位权是指因债务人怠于行使到期债权(且该债权非专属于债务人本身)，对债权人造成损害时，债权人为保全其合法债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。债权人可以向法院提出行使代位权。

　　3.撤销权是指因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人的行为的权利。

　　【例8·多选题】合同担保具有的法律特征包括(　　)。

　　A.具有明确的目的性

　　B.具有独立性

　　C.具有自愿性

　　D.具有平等性

　　E.具有从属性

　　【答案】ACDE

　　【解析】本题考查合同担保的法律特征。担保合同是从合同，不能脱离主合同而独立存在，所以合同担保不具有独立性。

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