四、合同的担保和保全
(一)合同的担保
1.概念:根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。
2.法律特征
(1)具有明确的目的性
(2)具有自愿性和平等性:约定担保是合同担保的主要形式。
(3)具有从属性
3.合同担保的形式
(1)保证
①定义:保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务。
②保证人:必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位,社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
③保证方式:
一般保证 | 连带责任保证 | |
定义 | 保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行用于清偿债务前,对债权人可拒绝承担保证责任。 | 债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 |
先诉抗辩权 | 有 | 无 |
先后顺序 | 有,保证人在后,是补充责任 | 无 |
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。 |
【例题-单】(2006)根据《中华人民共和国担保法》的规定,即使下列单位具有代为清偿债务能力,但只有( )可以作保证人。
A.某公立学校
B.某公立医院
C.某公益社会团体
D.某企业法人
【答案】D
【解析】保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位,社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
【例题-单】(2008)根据《中华人民共和国担保法》的规定,下列关于保证的说法中,错误的是( )。
A.社会团体不得为保证人
B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同
C.当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为连带责任保证
D.保证合同是一种从合同
【答案】C
【解析】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般责任保证。
(2)定金
①定义:合同当事人一方为保证合同的履行,在合同订立时或履行前,给付对方一定数额金钱的担保方式。
②效力:证约效力;预先给付和抵销的效力;担保效力(主要效力,罚则)
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
③性质:实践合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。
④数额:定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,否则超过部分无效。
⑤定金罚则VS违约金
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