三、建设工程合同的审查

　　(一)审查建设工程合同是否符合有效条件

　　《合同法》规定：依法成立的合同，自成立时生效。合同生效，也就是通常所说的法律效力。这里所说的法律效力，并不是指合同能够像法律那样产生拘束力。合同本身并不是法律，只是当事人之间的合意，因此不可能具有法律一样的效力。所谓合同的法律效力，只是强调合同对当事人的拘束性。合同之所以能具有法律拘束力，并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。合同生效必须具备一定的要件，包括：

　　1.要求行为人具有相应的民事行为能力

　　2.审查合同当事人意思表示是否真实

　　意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为。

　　意思表示包括效果意思和表示行为两个要素。

　　对于一方采用欺诈、胁迫手段签订合同的，损害合同当事人利益的，一般认为是可变更、可撤销合同，而不认为合同无效。对于损害国家利益的，才认定合同无效。

　　例题：损害国家利益的合同应认定为(　　)。(2009年试题)

　　A.可变更合同

　　B.无效合同

　　C.可撤销合同

　　D.效力待定合同

　　答案：B

　　解析：此题考核的是合同生效需要具备的要件。一般认为是可变更、可撤销合同，而不认为合同无效。对于损害国家利益的，才认定合同无效。

　　3.审查有无违反法律和社会公共利益的情况

　　主要审查合同有无违反法律的强制性规定。所谓强制性规定，是指这些规定必须由当事人遵守，不得通过其协议加以改变。

　　我国《建筑法》允许建设工程总承包单位将承包工程中的部分发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，其他分包必须经建设单位认可。

　　属于施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或分包后将工程再分包的，均是法律禁止的。

　　4.审查合同是否具备法律规定的形式

　　我国《民法通则》规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。在审查建设工程合同时，必须要审查合同是否具备法律规定的形式。

　　例题：合同生效必须具备一定的要件，包括( )。

　　A.要求行为人具有相应的民事行为能力

　　B.要求行为人具有相应的民事权利能力

　　C.不违反法律和社会公共利益

　　D.具备法律规定的形式

　　E.合同当事人意思表示真实

　　答案：ACDE

　　解析：合同生效必须具备一定的要件，包括： 1.要求行为人具有相应的民事行为能力;2.审查合同当事人意思表示是否真实;3.审查有无违反法律和社会公共利益的情况;4.审查合同是否具备法律规定的形式。民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是指自然人以自己的行为依法独立取得民事权利、承担民事义务的资格，即民事主体独立实施民事法律行为的资格。

　　(二)审查建设工程合同有无效力待定情况

　　1.审查有无限制民事行为能力人依法不能独立订立合同的情况。

　　2.审查是否有无代理权的人代订合同的情况

　　无权代理主要有三种情况：根本无代理权的无权代理，指代理人在未得到任何授权的情况下，以本人的名义从事代理活动;超越代理权的无权代理，即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围;代理权终止后的无权代理，即委托代理权可能因本人撤销委托、代理期限届满等原因而终止。无权代理所订立的合同，并不是绝对无效合同，而是一种效力待定合同，经过本人的追认是有效的合同。

　　3.审查合同中是否有无处分权的人处分他人财产的情况

　　无处分权的人处分他人财产，与相对人订立的合同属于效力待定合同。这取决于权利人的追认与取得处分权。

　　例题：下列不属于无权代理的情形有 ( )。

　　A.代理权终止前的代理

　　B.代理权终止后的无权代理

　　C.超越代理权的

　　D.无代理权的

　　答案：A

　　解析：无权代理主要有三种情况：根本无代理权的无权代理;超越代理权的无权代理;代理权终止后的无权代理。

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