两虚(虚开虚抵)增值税发票的法理分析

　　[案例分析]：有真实交易行为的代购行为中开具增值税发票不构成虚开增值税发票罪的法律分析

　　公民A是从小生活在山东产煤区的农民，因运煤取得了浙江省B县用煤单位C公司的信任。从2013年起，C公司让公民A帮助从山东联系优质煤，至2016年7月，A先后为C公司从山东14个供煤单位联系发煤21次，累计货款136万余元人

　　[案例分析]：有真实交易行为的代购行为中开具增值税发票不构成虚开增值税发票罪的法律分析

　　公民A是从小生活在山东产煤区的农民，因运煤取得了浙江省B县用煤单位C公司的信任。从2013年起，C公司让公民A帮助从山东联系优质煤，至2016年7月，A先后为C公司从山东14个供煤单位联系发煤21次，累计货款136万余元人民币。每次C公司缺煤时，通过手机电话告知A需煤数量，A在山东联系好后告知C公司煤炭数量、煤炭质量和煤炭价格，C公司确认后以现金或汇款的形式给A一部分预付款，A将预付款转交给供煤单位，有时时间紧迫则由C公司将预付款直接汇到供煤单位帐上，A随同供煤单位的煤炭抵达C公司，替C公司量方卸煤，C公司向A结清货款并按照每吨20元或每船2000元的标准向他支付“好处费”。三年A从C公司累计获得好处费4万余元人民币。A将结到的余剩货款转交给供煤单位，供煤单位则根据A提供的收货单位C，通过A转交或直接邮寄的方式向C公司开出增值税专用发票，发票的货物名称、金额、数量与实际发货一致。2016年8月，A被B县公安局拘留，11月B县法院判决认定A因“让他人为自己虚开增值税发票”构成“虚开增值税发票罪”，判处3年有期徒刑，罚金20万元人民币。，A以“自己只是作为中介代理人的公民自然人、不是买卖主体无法构成虚开增值税发票罪”为由提出申诉。请分析A是否因“让他人为自己虚开增值税发票”构成“虚开增值税发票罪”?

　　[分析]

　　根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释(法发[1996]30号)的规定，“让他人为自己虚开增值税专用发票”，是指没有货物销售或没有提供应税劳务的单位或个人，要求他人为自己开具虚假的增值税专用发票，或者虽然有货物销售或者提供了应税劳务，要求他人为自己开具内容不实的增值税专用发票的行为。

　　“让他人为自己虚开”是指从他人处取得虚假的或内容不实的增值税专用发票，以自己为“受票方”或“付款单位”，用于自己抵扣税款、增加成本，达到偷税的目的，造成国家税款流失的结果或可能。“虚假的增值税专用发票”是指没有交易的情况下，让他人为自己开具了伪造、变造的假发票或抽底虚开的真发票。

　　“内容不实的增值税专用发票”是指他人为自己开具了货物或劳务的名称、数量、单价、税率、金额与实际交易不相符合的发票(这种“不相符合”一般只会出现开票金额和开票税额比实际交易的要高)，开具的发票可能是伪造、变造的假发票，也可能是抽底虚开的真发票。本案中A并没有让山东供煤单位以自己为“受票方”开具虚假的或内容不实的增值税专用发票，不符合“让他人为自己虚开”的行为特征。A的行为属于“让他人为他人开具”增值税专用发票，“让他人为他人开具”增值税专用发票的行为绝不同于刑法中规定的“介绍他人虚开增值税专用发票”的行为。“介绍他人虚开增值税专用发票”行为的核心仍然在于“虚开”，指在没有货物销售或没有提供应税劳务的单位或个人之间为了其相互提供伪造、变造的假发票或抽底虚开的真发票进行撮合、中介的行为。

　　的确，A在B县C公司与山东各供煤单位之间进行了近三年的撮合、中介行为，但其撮合、中介行为的目的和结果是不仅帮助B县C公司与山东各供煤单位之间架起了煤炭买卖的桥梁，而且完成了煤炭交易并且提供了货物名称、金额、数量与实际交货一致的增值税专用发票，这种发票应当认定为真实合法有效的增值税发票。

　　A的撮合、中介行为内容不仅是在B县C公司与山东各供煤单位之间提供信息、居间协调，而且包括全权代表B县C公司向山东各供煤单位提交预付款、验收煤炭、转交货款、取得增值税专用发票等行为。实际上，B县C公司与A之间存在着稳定的代购煤炭关系，这种“代购”在法律上属于“委托代理关系”。我国《民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

　　”第65条规定“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。”本案中C公司通过口头形式委托A从山东采购煤炭，实际构成代购煤炭的委托代理关系。本案中A从C公司获得每船2000元或每吨20元人民币的“好处费”即是他完成“代购煤炭”委托事项的劳务报酬，除此之外，他并没有因为“让山东供煤单位为C公司开具增值税发票”获得任何好处，“让山东供煤单位为C公司开具增值税发票”只是他的受托内容之一。

　　本案中A是作为公民自然人接受C公司的口头委托，拿着C公司的预付款为C公司从山东采购煤炭，山东的煤炭通过A的中介行为实现了销给C公司的过程，发票也由此以C公司为“购货方”或“受票方”开具，货物名称、金额、数量均与实际交货一致，实现了增值税发票管理中“票、货、款一致”的要求。

　　A没有拿自己的资金为自己从山东“买煤”，他自己也不需要煤，他自己也没有煤，不可能“卖煤”给C公司。无论作为农民的A如何理解和解释自己的“买煤”、“卖煤”或“受托购煤”行为，A都无法变成山东煤炭单位的“买方”或C公司的“卖方”，他只不过是C公司的采购代理人，或者是C公司与山东煤炭供应单位之间煤炭购销活动的中介人。他没有固定的住址，没有办公室，没有流动资金，没有伙计，没有仓库，也没有营业执照，他连非法经营的摊贩(虽无照经营却有资金、货物、仓库)都不是。综上分析，本案中同时存在两种法律关系，一是A和B县C公司之间代购煤炭的委托代理关系，二是C公司和山东各供煤单位之间的煤炭购销关系。虽然两种法律关系都没有书面合同，却都已经实际履行，均是受法律保护的合法关系。

　　C公司和山东各供煤单位之间的煤炭购销过程中开具的增值税专用发票在“票、货、款”上达到了一致，完全合法有效。A只是公民自然人，担任了委托代理人的角色，并不是个体户或小规模纳税人，不具备商业购销主体资格和能力，也不具备向当地税务所申请代开增值税专用发票的法定条件，他没有实施“让他人为自己虚开增值税专用发票”的行为，他所从事的“让山东供煤单位为购煤单位C公司开具增值税专用发票”的行为是其受托内容，完全合法。故此，A的行为没有构成虚开增值税专用发票罪，B县法院的判决应予以纠正，A提出的申诉应予支持。

　　三、虚抵增值税发票的情形

　　虚抵增值税进项税额的增值税专用发票不一定是虚开的增值税发票。实践中存在很多纳税人获得的增值税专用发票不是虚开的，但是由于该增值税专用发票不符合国家行政法规和国家税务主管部门规定抵扣条件，不能抵扣可是已经抵扣了的情况。以上抵扣增值税的行为就是虚抵增值税发票的情形。具体而言，有以下情形：

　　1、销售方或劳务提供方向一般纳税人的采购方或劳务接受方已经开具了增值税专用发票，该增值税专用发票已经在采购方或劳务接受方进行了认证抵扣，可是由于销售方或劳务提供方的开票人员操作不当将该开出的增值税专用发票在开票系统中进行了作废处理，而获得该增值税专用发票的采购方或劳务接受方按照税法的规定是不能抵扣该作废发票的增值税进项税额。

　　2、采购方或劳务接受方将一些依照税法规定不能抵扣的增值税专用发票进行了抵扣。实践中常见以下情况：

　　(1)将没有供应商开具盖有发票专用章的销售清单，而开具“材料一批”、汇总运输发票、办公用品和劳动保护用品的增值税专用发票抵扣了进项税金。

　　根据国税发[2006]156号第十二条的规定，一般纳税人销售货物或者提供应税劳务可汇总开具专用发票。汇总开具专用发票的，同时使用防伪税控系统开具《销售货物或者提供应税劳务清单》，并加盖财务专用章或者发票专用章。因此，没有供应商开具销售清单的开具“材料一批、汇总运输发票、办公用品和劳动保护用品的发票”，不可以抵扣进项税金。

　　(2)将用于适用简易计税方法计税项目、非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产的进项税额从销项税额中进行了抵扣。

　　根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第二十六条第(一)项的规定，用于适用简易计税方法计税项目、非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产的进项税额不得从销项税额中抵扣。基于此规定，将用于适用简易计税方法计税项目、非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产的进项税额不得从销项税额中进行了抵扣。

　　3、建筑企业和房地产公司将营改增前发生的采购行为等到营改增后获得供应商开具的增值税转用发票进行了抵扣。

　　(1)营改增前(2016年4月30 日前)采购的建筑施工材料已经用于工程施工项目，但是拖欠材料供应商的采购款，营改增后(2016年5月1日)才支付拖欠材料供应商的材料款而收到供应商开具的增值税专用发票，无论建筑企业选择简易计税方法还是一般计税方法计算增值税，依据税法规定则不可以抵扣增值税的进项税;

　　(2)营改增前购买的建筑机械设备、办公用品和其他存量资产，但未收到以上资产供应商开具的增值税普通发票，营改增后才收到以上资产供应商开具的增值税专用发票，如果建筑企业选择简易计税方法计算增值税，则不可以抵扣增值税的进项税;如果建筑企业选择一般计税方法计算增值税,则不可以抵扣增值税的进项税。

　　(3)营改增前的老项目在营改增后继续进行施工的情况下，由于建筑施工企业根据税法规定选择了简易征税计税方法，所以老项目在营改增后所发生的增值税进项税不可以在新项目发生的增值税销项税中进行抵扣。

　　4、将业务招待费用中不可以抵扣增值税进项税的住宿费用和餐饮费用进行了抵扣

　　根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知

　　4、将业务招待费用中不可以抵扣增值税进项税的住宿费用和餐饮费用进行了抵扣

　　根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第二十七条第(六)项的规定，购进的餐饮服务的进项税额不得从销项税额中抵扣。同时，根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1：《营业税改征增值税试点实施办法》第二十六条第(一)项的规定，用于个人消费的购进货物、加工修理修配劳务、服务、无形资产和不动产的进项税额不得从销项税额中抵扣，其中个人消费包括交际应酬费用。基于以上税收政策规定，企业招待客户所发生的住所费用是个人销费支出，也是交际应酬支出，不可以抵扣增值税进项税额。

　　5、在发生销售退回时，未按规定开具红字专用发票，实行对开发票进行抵扣增值税进项税。

　　《增值税暂行条例实施细则》第十一条规定：“一般纳税人销售货物或者应税劳务，开具增值税专用发票后，发生销售货物退回或者折让、开票有误等情形，应按国家税务总局的规定开具红字增值税专用发票。未按规定开具红字增值税专用发票的，增值税额不得从销项税额中扣减。”

　　四、虚抵增值税发票的应得策略

　　根据以上虚抵增值税发票的情形分析，笔者认为，规避虚抵增值税发票必须采取以下应对策略。

　　1、依据税法的规定，如果不可以抵扣增值税进项税的一般纳税人，收到了增值税专用发票，则有两种策略：一是，如果该张增值税专用发票没有超过开票的当月，则通知对方在增值税开票系统中进行作废，并且将该张增值税专用发票的抵扣联和发票联寄回对方，要求对方重新开具增值税普通发票回来进行入账。二是，如果该张增值税专用发票已经超过开票的当月，则必须将该张增值税专用发票进行认证并抵扣处理，然后进行增值税进项税额处理。

　　2、严格执行税法的规定，对于不能够抵扣增值税进项税的增值税专用发票，坚决获取增值税普通发票而不索取增值税专用发票。

　　3、对于销售退回、中止服务或退货业务，依照税法的规定，开具增值税红字发票处理。

　　4、坚决遵守增值税抵扣的三流(资金流、票流和物流或劳务流)合一或四流((合同流、资金流、票流和物流或劳务流)合一的原则。

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