(二)保证，指第三人(保证人)和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　1.法律性质：

　　A附从性：成立、范围和强度上的附从性，移转上的附从性(保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，另有约定，按照约定)，变更、消灭上的附从性(债权人和债务人协议变更主合同，应当取得保证人的同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按约定)。

　　张某向王某借款1万元，约定年息为15%，并由李某提供了保证。现王某欲将该债权移转给宋某，在原保证合同债权移转并无任何约定的情况下，下列哪一选项所述的内容是正确的?( )

　　A.如果该债权发生移转，李某即免除了保证责任

　　B.如果该债权发生移转，李某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任

　　C该债权的移转必须得到李某的同意，李某才在原保证担保的范围内继续承担责任

　　D该债权发生移转并由王某通知了李某后，李某即在原保证担保的范围内继续承担保证责任

　　[参考答案] B债务转让需保证人同意

　　B独立性：

　　C补充性：一般保证(先由主债务人履行其债务，其不能履行时者由保证人承担保证责任，享有先诉抗辩权(不享有先诉抗辩权的例外：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的(债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行);人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;保证人以书面形式放弃前款规定的权利的))和连带责任保证(不享有先诉抗辩权)。

　　例一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列哪些情形之一的，保证人不得行使上述权利?( ABD )

　　A.债务人住所变更，致债权人要求其履行债务发生重大困难的

　　B.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

　　C.保证人放弃债务人对债务的抗辩权的

　　D.保证人以书面形式放弃上述规定权利的[参考答

　　2.保证合同

　　单务合同、无偿合同、诺成性合同(协商一致成立，不需另交付标的物)、要式合同、附从合同，债务人与保证人之间是委托合同

　　保证人一般应具有行为能力和偿债能力，不具有完全代偿能力的法人，其他组织或自然人，以保证人的身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　A保证人的主体：

　　1、自然人：偿债能力有无并不是充当保证人的条件。

　　2、法人(企业法人的分支机构，职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人)

　　(1)职能机构，企业法人的职能机构签订的保证合同无效，其要承担缔约过失责任;

　　(2)分支机构

　　A.分支机构经法人书面授权，可以在授权范围内以自己名义提供保证;

　　B.法人授权不明时分支机构对全部债务承担保证责任;

　　C.没有授权或超出授权范围等，分支机构的保证无效，承担缔约过失责任;

　　(3)董事、经理

　　董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

　　3、国家机关

　　(1)国家机关不得为保证人

　　(2)经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　在实践中有多大责任就应承担多大责任，但执行的时候，是以国家机关的预算外资金和行政节余为限

　　4、事业单位、社会团体

　　(1)公益性的事业单位、社会团体原则上不能充当保证人;

　　(2)从事经营活动的事业单位、社会团体可以充当保证人。

　　5、其它组织，包括营业执照的合伙企业、独资企业、联营企业、乡镇街道村办企业、中外合作经营企业、经民政部门核准登记的社会团体。

　　B保证合同的内容和形式

　　保证的方式：保证的方式有：一般保证;连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　　1、共同保证分为按份共同保证和连带共同保证：

　　(1)共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债为按份之债;

　　(2)如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连带之债;

　　(3)在连带共同保证之下，各个保证人内部之间还是有份额的，只不过不能以之对抗债权人;他们之间的份额若有约定的从约定，无约定则推定为平均分担。

　　2、注意区分共同保证人之间的连带责任与连带责任保证：

　　(1)连带共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的;

　　(2)连带责任保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的;

　　(3)在共同保证下，保证人对债务人的保证方式既可为一般保证，也可分连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。

　　例甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利?

　　A.可以请求甲偿还12万元。

　　B.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元

　　C.可先请求甲偿还，不足部分再向、戊请求偿还

　　D.可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元

　　ABD.本题考连带保证责任的承担。

　　《担保法》第18条规定：“(第1款)当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。(第2款)连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”丙承担保证责任后，他便取代原债权人成为新的债权人，既有权向债务人追偿，亦有权请求其他保证人在其各自保证范围内承担保证责任。ABD当选。《担保法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”据此，丙不能就所有不足部分向丁、戊请求偿还，而应该平均分担不能获得甲的偿还的风险。C不选。

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