保证的期间:
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定(依最高法院的司法解释,保证期间与保证合同的诉讼时效不同。保证期间是除斥期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果)。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。
注意区分保证期间与保证债务诉讼时效:在保证期间内债权人引发保证人的保证责任,债权人与保证人之间就产生了债权债务关系,而关于这种债的诉讼时效就是保证诉讼时效——2年。一般保证与连带责任保证的诉讼时效在起算点、中断、中止上是有很大差别的。
保证合同的形式:
采用书面形式。保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人的身份签字或者盖章;或者主合同中虽没有保证条款,但保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的,视为保证合同的成立。
3.保证与物保
同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《解释》第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
1、同一债权既有保证又有物保时,可分为两种情况:
(1)物保是由债务人自己提供的,此时物保优先于人保,保证人对物保以外的债权承担保证责任;
(2)物保是由第三人提供时,物保与人保处于同一地位,如果他们之间无约定的的话,应该平均分担。
2、债权人放弃物保的,保证人相应免责。
3、物保无效、被撤销或因不可抗力灭失而没有代位物时:
(1)有约定的,保证人按约定的份额承担保证责任;
(2)无约定的,成立连带关系,保证人要承担全部责任。
保证人的求偿权,保证人承担保证责任完毕时起算2年。
4.保证责任的消灭
保证欺诈可分四种情况
1、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段的,保证无效;
2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段且债权人知情的,保证无效;
3、主合同债权人与债务人双方串通的,保证无效;
4、债务人与保证人共同欺骗债权人的,债权人可以请求人民法院予以撤销并要求他们承担连带赔偿责任。
注意第1、2项中欺诈、胁迫的保证合同是无效合同,并不适用《合同法》的可变更、可撤销合同,还应注意第4项只能是可撤销的合同。
C.保证合同约定,债权人转让其债权时,保证责任免除,应依其约定;
D.保证期间,债权人许可债务人转让债务,未经保证人同意,保证人不再承担保证责任;
E.债权人与债务人协议变更主合同,但未经保证人同意,如果变更加重了债务人的债务的,保证人对加重部分不承担保证责任。如果对主合同的变动减轻了债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。债权人与债务人对主合同的履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定或者法律规定的期间。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道的外,保证人不承担保证责任。但新贷与旧贷系同一保证人保证的,保证人仍承担保证责任。变更借款用途,承担保证责任,除非合同中写明变更用途不再承担责任。
例:乙借给甲100万,丙为保证人,丁为抵押人,以价值100万房子抵押。
问:房子被水冲走,保证人承担多大的责任?保证人可向甲追偿,能否要求丁分摊?不行抵押物因不可抗力灭失,抵押权消灭;
丁房子卖了150万,可否不向丙清偿,直接以丁150万清偿?可以,丁可向甲或丙追偿;
乙和甲协议解除丁的抵押权,保证人则享有拒绝权,享有免除相应债务的权利。
四、定金
定金的成立,不仅须有双方当事人的合意,而且应有定金的现实交付,具有实践性(非诺成性合同)。
定金的成立必须有书面定金合同。合同中必须明确写明“定金”字样。合同条款中,写明留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等,未约定定金性质的,不按定金处理。
定金不得超过主合同标的额的20%,超过部分不按定金处理。
当事人一方不履行合同或拒绝履行合同时,适用定金罚则,即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
司法实践中,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现的,也可适用定金罚则,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则。
同一合同中,既有定金条款,又有违约金条款,只能由非违约方选择行使,不能同时并用。(行使违约金条款时定金以不当得利返还)
轻微违约,不适用定金罚则;根本性违约情况下,适用定金罚则是可以的。
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