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参考答案:
1.【答案】D
【解析】代位权行使时,当两个债权数额不同的,代位权只能以数额较低的为准来行使,因此甲只能代位行使10万,A错误。只要债务人没有提起诉讼或者仲裁的,就构成怠于行使,债权人可以代位,因此B错误。代位诉讼时,债权人直接起诉次债务人,债务人可以作为第三人参与诉讼,C错误。乙和丙约定的仲裁条款,只是排除了丙和乙提起诉讼的权利,债权人提起代位诉讼不受影响,D正确。
2.【答案】B
【解析】对于非金钱债务来说,并不是在所有情形下都能请求实际履行的,这是本题的关键。A选项是司考中的经典错误选项,因为一物二卖中,签订在先和合同当事人并不一定能够获得标的物的所有权,之后在交付之后才能发生物权的变动,出卖人交付给谁谁就可以获得所有权,和合同成立的先后没有关系,A错误。李某尽管不能获得此瓶的所有权,但是和张某之间的合同是完全有效的,因此,可主张张某承担违约责任,B正确。在瓷瓶已经交付给王某的情况下,李某不能再请求交付瓷瓶,因为已经构成了法律上的履行不能,此时只能主张其他的违约责任,不能再主张实际履行,即主张交付瓷瓶,C错误。既然瓶已经交给王某,王已经获得所有权,因此,王无需返还之,D错误。
3.【答案】C
【解析】此题是简易交付,即买卖合同达成之时,买受人已经占有标的物,此时,自买卖合同达成之时,视为交付,所有权转移。题中交代,协议与8月9日达成,因此,C正确。
4.【答案】C
【解析】由于张某已经事先告知,所以不属于不可抗力;李某的行为属于普通侵犯财产的行为,而非侵犯相邻权的行为,因为后者是不动产所有权的合理扩张,相邻不动产权利人负有互相容忍、互利互助的有限义务。本题明显为侵害张某财产权的行为,而非相邻关系。因此,应当由李某赔偿全部损失。应选项为C。
5.【答案】D
【解析】《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。……”本题中,丙公司出具的担保书规定:借款人到期不能清偿的,保证人负责清偿,说明丙公司承担的保证责任为一般保证,因此D选项正确。《担保法》第25条第2款关于一般保证的规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”据此,由于丙公司承担的是一般保证,只要债权人在保证期间向债务人提起诉讼,就意味着债权人要追究保证人的保证责任,因此A选项表述不正确。《担保法解释》第32条第2款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本题中债权人与保证人双方约定“担保期至借款人全部本息还清时止”,属于约定不明的情况,其保证期间为主债务履行期届满之时起2年,因此B选项错误。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”利率高于银行利率的,主合同并不当然无效,只是超出4倍银行利率部分利息不予保护,C选项错误,本题应选D选项。
6.【答案】D
【解析】《合同法解释(一)》第18条第1款规定:“在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。”依此规定,A选项说法正确,不当选。《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”B选项关于代位权范围的说法正确,不当选; C选项代位权就是债权人以自己名义行使,说法正确,不当选;行使代位权的费用,最终由债务人乙而非次债务人丙负担,D选项说法错误,当选。
7.【答案】A
【解析】《公司法》第177条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”法人分立所导致的分立后的法人对原法人债务的连带责任不因债务人之间的约定而改变,只有债权人和债务人之间的另有约定才能改变这一连带责任,因此原乙公司的债务由分立后的丙公司和丁公司承担连带责任,丁公司又分立出戊公司,戊公司也需要对原乙公司的债务承担连带责任,本题只有A选项正确,B、C、D选项错误。
8.【答案】D
【解析】试用期间不转移所有权,也不转移风险,A、B正确。试用期间可约定,达不成约定的,由出卖人指定,C正确。试用期间如果试用人将标的物处分,此时,推定试用人立即获得所有权,进而构成有权处分,因此,买卖合同完全有效,不是效力待定D不正确。
9.【答案】C
【解析】《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”根据《婚姻法解释》第10条的规定:“婚姻法第十一条所称的‘胁迫’,是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损失为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。”因此当事人没有提出撤销婚姻的,法院并不能依据职权撤销该婚姻,A选项错误。根据《婚姻法》第10条的规定,有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。李某和赖某的婚姻不属于无效婚姻.B选项错误。《婚姻法》第32条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。……”李某提起离婚诉讼,法院审理如符合离婚条件,可以依法作出离婚判决,C选项正确,D选项错误。
10.【答案】D
【解析】分期付款的买卖中,未付款达到价款总额的五分之一的,出卖人可解除合同,请求返还标的物,并要求买受人支付占有期间的使用费,但应退回买受人已经支付的价款,出卖人也可以要求买受人支付全部价款,因此D不正确,当选。
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