2006年全国法律硕士联考基础课民法学试题及解析

　　56.简述建筑物区分所有权的概念与特征。

　　【答案】建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。其特征是：(1)具有集合性(复合性)。集合性是指建筑物所有权不是对某栋建筑物的单独所有权，而是专有权、共有权和成员权三种权利形态的结合。(2)具有整体性和不可分性。建筑物区分所有权中的三种权利是一个整体，权利人不能对其进行分割行使，不得分别进行转让、抵押、继承和抛弃，在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。(3) 其权利主体具有身份上的多样性，权利义务也体现出内容上的复杂性。建筑物区分所有权人既是专有部分的专有权人，也是共用部分的共有权人，还是成员权主体。(4)专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性。

　　【考点分析】本题考查的知识点是建筑物区分所有权的概念、特征。建筑物区分所有权是针对多层或高层、且分属于不同所有人所有的建筑物所设的一个新权利。该权利不同于共有权和单独所有权，其客体的特殊性决定了其权利内容的复杂性。因许多教材和著作对该权利概念表述不尽一致，考生只要回答基本的要点即可。

　　【考生注意】我国现行立法未见建筑物区分所有权的概念，但立法对其产生的法律关系有明确规定。如国务院颁布的《物业管理条例》等。建筑物区分所有权，是今年《大纲》新增的内容。

　　57.简述代位继承与转继承的区别。

　　【答案】代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由被继承人的子女晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人遗产的法律制度。转继承是指被继承人死亡后，遗产分割前，未放弃继承的继承人也死亡的，其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。代位继承和转继承的区别表现在：(1)性质不同。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。(2)事实根据不同。转继承基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生，而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。(3)主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人，而代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。(4)适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定继承。

　　【考点分析】本题考查的知识点是代位继承和转继承的区别。代位继承制度是法定继承的一种特殊形式，其目的在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。代位继承只限于子女先死的情况;代位继承人只能是晚辈直系血亲，旁系血亲、长辈血亲不能作为代位继承人;代位继承的份额只限于被代位人的那一份。 转继承的实质是两次继承的连续，转继承人的范围是所有的继承人。

　　【考生注意】代位继承和转继承是继承法的核心制度，其他题型也经常出现。

　　十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。将答案写在答题纸相应位置上。

　　58.我国民间有一种说法：“受人之托，忠人之事”。请运用代理的理论知识对其加以辨析。

　　【答案】(1)该说法用代理理论分析有一定道理，但不完全正确。(2)“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交给的任务。该说法反映了委托代理制度。委托代理是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。法定代理和指定代理是根据法律规定取得代理权而产生的代理。(3)在委托代理中，代理人接受委托后应当按照法律规定的代理权行使规则行使代理权。即代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理;代理人行使代理权应当维护被代理人的利益，恪尽职守，积极履行代理职责;代理人应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托;代理人不得滥用代理权，为自己代理、双方代理和恶意串通代理而损害被代理人的利益。从这一角度说，该说法是正确的。(4)由于并非是任何行为都可适用委托代理。有些行为虽然“受人之托”，但却不能做“忠人之事”如委托从事违法行为。此外还有人身性质的行为、法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为不能适用委托代理。从这个角度讲，该说法不正确。

　　【考点分析】本题考查的知识点是代理概念、代理权的产生根据或代理方式、代理权行使规则、滥用代理权、代理的适用范围。由于本命题已经告知考生运用代理理论分析，而代理理论无非是代理的概念和特征、代理的分类、代理权及其行使、无权代理和表见代理以及代理关系的消灭等。运用这些理论分析该说法时，除了进行恰当的判断外，按照一定的逻辑思路串联起委托代理的概念、代理权限范围内行使代理权、履行代理职责、不得擅自转委托、不得滥用代理权、亲自完成代理事务、违法代理等关键短语，回答即为圆满。

　　【考生注意】该题难点在于如何运用代理理论全面地论证分析。如果用非民法观点看，该说法是正确的，受人之托，忠人之事，不仅是法律的要求，也是个人道德的要求。但是，如果从民法角度分析，必须是所受之托，必须合法，才能忠人之事。这点也是本题容易忽略的地方。 鉴于连续几年用民法理论分析各种说法为命题，考生不妨把生活中遇到的或经常提到的一些俗语或传统说法，尝试用民法理论分析。

　　十一、法条分析题：59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。将答案写在答题纸相应位置上。

　　59.《中华人民共和国民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”试运用民法原理分析该条法律规定(包括该条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力和制度价值)。

　　【答案】(1)本条是关于无因管理的规定。无因管理是指没有法定或约定义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的行为。(2)无因管理的构成要件是：第一，必须没有法定或约定的义务。第二，必须为他人的利益。管理事务是管理人为他人谋利益，是合法行为。是否为他人利益，可以从管理行为的动机和效果判断。第三，必须为他人管理事务。他人事务必须是特定人的事务，而不是公益事业。(3)无因管理的法律效力是：管理人和本人之间成立无因管理之债，管理人有权要求本人支付管理中的必要费用，本人有偿还费用的义务。管理人应当把所受利益返还给本人。必要费用包括直接支出的费用、为本人谋利而负担的债务以及在管理活动中直接受到的损失。依照通说，本人所应支付的必要费用一般以不超过其所受利益范围为限。(4)制度价值：在没有法定或约定义务的前提下，保护国家、集体和公民的财产权益，避免并减少损害发生，发扬助人为乐的道德风尚，促进精神文明建设等。直接目的就是为了保护本人的利益。

　　【考点分析】本题考查的知识点是无因管理制度。法条分析的内容包含一项制度的所有理论。无因管理中的“因”是指没有法律根据或者法律义务包括约定义务，管理人如果有义务管理，是履行义务。管理人有义务管理而误认为自己没有义务的，不构成无因管理;而本无义务误认为自己有义务而进行管理的，成立无因管理。如果他人委托，即便是口头委托也有义务存在，警察抓小偷是其职责所在也不构成无因管理;无因管理中的“管理”是指对他人的事务进行处理的事实，包括对他人财物的保存、利用、改良、管领和处分等;也包括对他人提供服务或劳务帮助。管理的事务既可以是事实行为，如抢救他人失火财物、将危急病人送往医院;也可以是法律行为，如出卖他人物品、雇人修缮他人房屋。无因管理所为的行为一定是合法行为，为特定主体利益而为的行为。为了公共利益、看管赃物、符合道义的行为等不构成无因管理。

　　【考生注意】无因管理与无权代理不同，前者是事实行为，后者是民事行为;前者不要求当事人有行为能力，后者要求行为人有相应的行为能力;前者规定的目的是为了鼓励人们维护国家、集体或他人的利益免受损害;后者的目的可能有益于本人也可能有害于本人;前者发生的法律后果成立无因管理之债，不考虑当事人的意思;后者属于效力待定行为，其行为效力取决于被代理人的意思。

　　十二、案例分析题：60小题，15分。将答案写在答题纸相应位置上。

　　60.某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼，售价4000元/m2。某甲选中了其中一套三居室，双方签订了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续，并且约定1年之内办理所有权证书。

　　某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同，双方于3月30日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋，遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉，A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。

　　根据上述案例，请回答：

　　(1)A公司与某甲的购房合同是否有效?为什么?

　　(2)A公司与某丙的购房合同是否有效?为什么?

　　(3)该房屋的所有权应当归谁?为什么?

　　(4)A公司应对某甲承担什么法律责任?为什么?

　　【答案】(1)A公司与某甲的购房合同有效。因为，该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，所以，属合法有效的合同。

　　(2)A公司与某丙的购房合同有效。因为，虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此，合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故合同合法有效。

　　(3)该房屋的所有权应当归某丙。(2分)根据我国相关的法律规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同，而且进行登记，所以某丙是该房屋的所有权人。

　　(4)A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。

　　【考点分析】本题考查的知识点是房屋买卖合同的效力及其所有权的取得。其核心内容是房屋开发公司的一房多卖的法律后果。甲某虽然订立买卖在先，且取得了房屋的钥匙，意味着开发商事实上已经交付房屋，但根据《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当按照规定办理权属登记。根据2001年《城市房屋权属登记管理办法》第5条的规定，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋进行占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。而甲没有办理登记手续，故不能取得房屋的所有权。而丙与开发商订立合同也为有效合同，并且办理的登记手续，故房屋所有权归丙。甲虽然不能取得房屋所有权，并不影响其与开发商签订合同的效力，开发尚未按合同履行交付房屋和办理产权证的义务，应当承担违约责任。除了支付违约金之外，造成损失的，还应当赔偿损失。

　　【考生注意】该题的难点在于买卖合同的效力与标的物所有权的归属的关系。买卖合同有效是否意味着一定能够取得买卖合同标的物的所有权?答案是否定的。其理论基础是买卖合同是债权行为，而所有权的取得是物权行为。在法律没有特定规定或当事人没有约定时，标的物所有权以交付为转移时间。当不动产作为标的物时，法律特别规定了以登记作为转移时间。标的物所有权是否转移不影响买卖合同的效力。有的考生可能会以善意取得制度或公信园则作为丙取得所有权的理由。该认识错误。因为，善意取得和公信原则适用的前提是无权处分。开发商虽然给甲交了钥匙，但并不能说所有权已经转移，开发商在卖给丙时，不构成无权处分。而丙是基于有效合同取得房屋所有权，房屋又是不动产，故不能适用善意取得或公信原则。还要注意的是，必须通过登记才能取得所有权的物包括土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆等。