四、论述题：第35- 36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充足。

　　35. 防卫过当的成立条件及刑事责任。(15分)

　　【参考答案】防卫过当的成立条件：1.必须有不法侵害存在。2.只能针对不法侵害者本人实行3.必须出于正当防卫的目的。4.防卫行为明显超过必要限度并且造成了重大损害。

　　刑事责任：1.防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。2.关于防卫过当的罪过形式，主要存在以下五种学说：(1)全面过失说。认为防卫过当的罪过形式职能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。(2)疏忽大意过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。(3)排除直接故意说。认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，绝不可能是直接故意。(4)排除过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是故意，不可能是过失。(5)故意与过失。该说认为防卫过当的罪过形式既可以故意，也可以是过失。

　　3.考试大纲认为，防卫过当的罪过形式一般是过失，因为在一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果，并无犯罪的故意，但也不排除在个别情况下的犯罪故意。

　　4.因防卫过当构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。

　　5.防卫过当本身不是罪名，不能认定为防卫过当罪，防卫过当实际是法定减轻或免除处罚的情节。

　　【考查知识点】防卫过当的成立条件及刑事责任

　　36. 物权的保护。(15分)

　　【参考答案】物权的保护是指通过法律规定的方法和程序，保障所有人在法律许可的范围内，对其所有的财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。《物权法》第三章专门规定了“物权的保护”，规定了五种对物权保护请求权。

　　(1)确认物权

　　当物的权属和内容发生争议时，物权人可以向法院起诉，请求确认物权。

　　(2)返还原物

　　物为无权占有人占有时，物权人有权请求无权占有人返还原物，或者请求法院责令不法占有人返还原物。

　　(3)排除妨害或消除危险

　　排除妨害是指他人对物实施了某种妨害，以至于影响了物权人充分行使物权，物权人可要求妨害人停止妨害、排除妨害原因。排除妨害的请求权不受诉讼时效的限制。消除危险是指对物权的侵害虽未发生，但发生侵害的危险现实地存在，为防止侵害的发生，物权人可以请求他人消除侵害危险。消除危险也不适用诉讼时效。

　　(4)恢复原状

　　物遭到他人的侵害，如果能够修理或替换，物权人可以请求侵害人修理、替换，使物回复到原来的状态。适用恢复原状方式的前提是存在修理或替换的可能。恢复原状不能造成侵权人过重的负担，如果恢复原状会造成侵权人不合理的经济负担，应当适用赔偿损失的物权保护方式。

　　(5)赔偿损失

　　物权受到侵害，物权人可以请求侵害人赔偿金钱以弥补自己损失。

　　【考查知识点】物权的保护的类型

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