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2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲14

2011年10月自考时间:10月22、23日,为此考试吧整理“2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲”以帮助广大考生备战自考。预祝同学们都能取得好成绩!

 

  对于被告不在中国境内居住的离婚案件,

  如原告在中国境内有住所或居所,则原告住所地或居住地法院有管辖权。

  最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定:

  (1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

  (2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

  (3)中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。

  (4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

  (二)离婚的法律适用。中华人民共和国公民和外国人离婚,适用受理案件的法院所在地法律。

  夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。

  夫妻人身关系的法律适用。夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。关于夫妻人身关系的法律冲突的解决,大致形成了以下几种理论与实践:

  1、适用丈夫的本国法。这种方法主要基于“夫为一家之主”,适用“一家之主”的法律,最有利于家庭的结合和稳定的观念。

  2、适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律。

  3、原则上适用属人法,但在特定问题上得依行为地法。由于夫妻身份关系的准据法,一般应用来确定夫妻间的同居、忠贞、救助与支援以及夫权和结婚妇女的有无能力等方面的问题,这中间许多问题常涉及行为地的公共秩序和善良风俗,因而在原则上主张依属人法,但在特定问题上,应依行为地法。

  4、适用结果选择方法。这是从维护男女平等和妇女权利的角度出发而提出的一种主张。采用“内容导向”或“结果选择”方法,即在冲突法中明确规定:“夫妻身份关系应适用的法律,应是最有利于维护夫妻平等关系和最有利于保护妇女权利的法律”。

  夫妻财产关系的法律适用。

  夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。其内容包括财产归属与债务责任等方面。夫妻财产制主要区分为两大种类,即共同财产制与分别财产制,约定财产制与法定财产制。共同财产制又可分为完全(全部)共同财产制、所得(或收益)共同财产制和延迟(或死亡时)共同财产制。

  (一)当代新的立法,不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只适用夫一方的属人法的做法,而且在其财产效力上,也多不要求一律只能将支配婚姻人身效力的法律适用于财产效力了。

  (二)目前的实体法制度不但大都允许协议选择实行约定财产制或法定财产制,而且只有在夫妻未选择约定财产制时才实行法定财产制。

  (三)夫妻财产制中主张对于不动产必得适用不动产所在地法的,占多数。

  (四)关于支配夫妻财产关系的法律可否变更目前不少立法取“可变更主义”态度;但也有主张“不变更主义”的。

  父母子女关系依父母与子女之间是否有血缘关系而划分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。

  婚生子女。关于子女是否为婚生的准据法,有以下几种主张:

  (一)父母属人法。

  1、生母之夫的属人法,尤其是他的本国法。

  2、子女出生时生母的属人法。

  3、父母双方的属人法。

  4、分别适用父母各自的属人法。

  (二)子女属人法。

  (三)决定婚姻有效性的法律。

  (四)对子女婚生更为有利的法律。

  非婚生子女的准正。就准正的方式和条件而言,有允许依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的;有要求通过认领才取得婚生子女地位的;也有由国家行为来确认的,这种办法目前主要是通过确认亲子关系的诉讼,由法院作出判决来实现的。这种准正带有某些强制性质。

  关于准正法的确定,有些国家并不分别各种不同的准正方式,只是笼统地规定准正应适用的法律。

  而有些国家分别规定了依事后结婚、认领及国家行为准正所适用的法律。对于事后婚姻在准正上的效力,或主张适用父母事后结婚时的住所地法(如英、美);或主张适用事后结婚时父的本国法,或主张适用父母属人法(如奥地利),或主张适用子女属人法,或主张适用支配事后婚姻的效力的法律(如德国)。

  对于通过个人认领而准正,常区分为认领的形式要件准据法和实质要件准据法。一般,认领的形式只要符合认领行为发生地的要求就行,不过,属人法常起作用。认领的实质要件的准据法有父母属人法、分别适用父母和子女的属人法、子女属人法。对通过国家行为的准正,一般其准据法主要应是准正国家的法律或法院认为应适用的法律。

  父母子女间权利义务关系的准据法。在实践中,各国立法在规定父母子女关系时,主要是规定父母对未成年子女人身方面的权利和义务和父母对未成年子女财产方面的权利和义务。前者,主要是保护教育权、居所决定权、职业特许权、惩戒权、交还子女请求权、法定代理权等。后者主要涉及父母对子女财产,为了子女的利益进行管理、取得、收益、及处分的权利和义务。对于此种关系应适用的法律,有的国家采取笼统的规定方式,但也有国家区别几种不同亲子关系的内容而分别规定不同的准据法。

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