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2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲16

2011年10月自考时间:10月22、23日,为此考试吧整理“2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲”以帮助广大考生备战自考。预祝同学们都能取得好成绩!

 

  简述国家行为理论与国家主权豁免原则的关系。

  国家行为理论与国家主权豁免原则之间,既有联系也有区别。二者的联系在于,它们都产生于国际法上的主权平等观念,都寻求减少由于对外国政府的活动进行司法审查而导致的国际紧张关系。二者的区别在于,国家主权豁免是一种对管辖权的抗辩,只能由外国国家提出此类抗辩;而国家行为理论则是一种“可审判性原则”,是就一国法院对他国国家行为的合法性进行审判提出的抗辩,既可以由外国国家提出,也可由私方当事人提出。

  外交豁免:按照国际法或有关协议,在国家间互惠的基础上,为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务,而由驻在国给予的特别权利和优遇,即称为外交特权与豁免。对于外交特权与豁免的理论根据,《维也纳外交关系公约》主要采用职务需要说,但同时又结合考虑了代表性质说。

  《维也纳领事关系公约》规定,领事官员和领事馆雇佣人员只有在与其公务行为有关的案件中才能享受接受国法院或行政机关的管辖豁免。但上述规定不适用于下列民事诉讼:(1)因领事官员或领事馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立的契约所发生的诉讼;(2)第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求赔偿的诉讼。

  此外,公约第45条就特权及豁免的放弃作出了与《维也纳外交关系公约》基本相同的规定。中国民诉法第239条规定,对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

  就目前而言,我国缔结或参加的这方面的国际条约是指《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》以及大量的双边领事条约中的有关规定。此外,1986年9月5日和1990年10月30日我国还先后颁布了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。

  根据《外交特权与豁免条例》规定,外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免,但下列各项除外:(1)以私人身份进行的遗产继承的诉讼;(2)违反本条例第25条第3项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。外交代表一般免受强制执行,也无以证人身份作证的义务。根据该条例第15条规定,上述豁免可由派遣国政府明确表示放弃;外交代表和其他依法享有豁免的人,如果主动向中国人民法院起诉,对与本诉直接有关的反诉,不得援用管辖豁免;放弃民事或行政管辖豁免的,不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免必须另作明确表示。

  根据《领事特权与豁免条例》规定,领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免。但领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列各项民事诉讼:(1)涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼;(2)涉及在中国境内的私有不动产的诉讼;(3)以私人身份进行的遗产继承的诉讼;(4)因车辆、船舶或航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。

  国际组织的豁免:这里所讲的国际组织是指在国际范围内从事活动的由若干国家或政府通过条约设立并取得国际法人格的团体。其中首推联合国及其专门机构这类政府间组织。在联合国大会第一届会议批准的《联合国特权及豁免公约》中,规定这些组织的资产或财产,无论位于何地,也无论处于何控制下,都是享有绝对豁免的。

  国际民事诉讼中的期间:中国《民事诉讼法》规定:被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状。

  中国《民事诉讼法》第135条:人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。第159条:人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。第250条:人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第135条、第159条规定的限制。

  如果当事人迟误了诉讼期间是因为不可抗力或并非主观原因,各国一般允许顺延期限。

  国际民事诉讼中的诉讼时效:对于诉讼时效的准据法,各国通常都规定诉讼时效适用各该诉讼请求的准据法,即依支配主债务的法律。

  中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》明确规定:涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。

  1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》规定国际货物买卖合同的时效期限为4年。

  财产保全是指法院在判决作出之前为保证将来判决的执行而应当事人的申请或者依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制措施。

  中国《民事诉讼法》规定:在国际民事诉讼中,财产保全只能基于当事人申请或者在起诉前基于利害关系人的申请而由人民法院裁定实施,人民法院并不依职权主动采取财产保全措施。第252条:人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

  中国《民事诉讼法》规定:财产保全采取提供担保、查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

  申请财产保全的申请人也应提供担保,拒绝提供担保的,人民法院驳回其申请。申请有错误(包括撤诉或败诉)的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

  在国际海事诉讼中,常允许海事请求权人申请诉前扣押财产,这还常是有关法院取得案件管辖权的手段之一。

  中国《海事诉讼特别程序法》对海事请求保全作了规定:海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请,为保障其海事请求的实现,对被请求人的财产所采取的强制措施。当事人在起诉前申请海事请求保全,应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。海事请求人申请海事请求保全,应当向海事法院提交书面申请。海事法院受理海事请求保全申请,可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的,驳回其申请。海事法院接受申请后,应当在48小时内作出裁定。裁定采取海事请求保全措施的,应当立即执行;对不符合海事请求保全条件的,裁定驳回其申请。

  当事人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。利害关系人对海事请求保全提出异议,海事法院经审查,认为理由成立的,应当解除对其财产的保全。海事请求人在本法规定的期间内(扣押船舶的为30日,扣押船载货物的为15日),未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的,海事法院应当及时解除保全或者返还担保。

  海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。

  海事请求人申请海事请求保全错误的,应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。

  在海事请求保全中,涉及到船舶以及船载货物的扣押与拍卖。

  国际民事诉讼中的证据保全:中国《民事诉讼法》没有对诉前证据保全作出规定。中国《海事诉讼特别程序法》规定了诉前证据保全和诉讼中证据保全程序。规定,海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请,对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。

  海事强制令是指海事法院根据请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。作出海事强制令,应当具备下列条件:(一)请求人有具体的海事请求;(二)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;(三)情况紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

  海事法院接受申请后,应当在48小时内作出裁定。

  国际司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。

  从司法协助的内容或范围来看,有狭义和广义两种主张。持狭义观点的认为,司法协助仅限于两国之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。持广义观点的认为,司法协助还应包括外国法院判决和外国仲裁机构裁决的承认与执行。法国和中国持广义观点。

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