1、领事取证,指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。有两种情形,一是对本国公民取证,二是对驻在国公民或第三国公民取证。
但少数国家如葡萄牙、丹麦和挪威等则要求领事取证要事先征得该国同意。
对于对驻在国公民或第三国公民取证:一些国家要求领事必须经驻在国当局许可才能取证,一些国家则表示任何情况下外国领事都不得对驻在国公民取证,一些国家则禁止外国领事对驻在国公民或第三国公民取证。
中国规定领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证,并且不得采取强制措施。
2、特派员取证。指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证。
根据《关于从国外调取民事或商事证据公约》的规定,在民商事案件中被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内,如果得到取证地国家指定的主管机关已给予的一般性或对特定案件的许可,且遵守主管机关在许可中设定的条件,则可在不加强制的情况下取证。但公约允许对此做保留,故葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等则完全禁止外国特派员在境内取证,中国在加入上述公约时也取此立场。
3、当事人或诉讼代理人自行取证。主要存在于普通法系国家,尤其是美国。但公约同时允许缔约国对此声明保留。中国加入上述公约时便对此作了保留。
4、请求书方式。即委托有关国家的主管机关,用请求书的方式通过司法协助途径间接提取处于国外的证据。这是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式。
中国的域外调查取证的法律制度:其一是规定在国内法中。民事诉讼法第262条规定,我国人民法院和外国法院可以依据条约或互惠,相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院协助的事项,不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益,否则不予执行。第263第2款条还规定,外国驻中国使领馆可向在中国的该国公民调查取证,但不得违反中国法律,不得采取强制措施。代为调查取证应依中国法律规定的程序进行。
2001年8月7日,最高人民法院通过了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。对双方相互委托调取证据作了特别规定。主要内容是:委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。
代为调取证据的范围包括:代为询问当事人、证人和鉴定人,代为进行鉴定和司法勘验,调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求,受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院,以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。
受委托方法院在执行委托调取证据时,根据委托方法院的请求,可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时,经受委托方允许,委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。
受委托方法院完成委托调取证据的事项后,应当向委托方法院书面说明。
受委托方法院可以根据委托方法院的请求,并经证人、鉴定人同意,协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。
证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间享有司法行政豁免权。
上述所指出庭作证人员,在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时,被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。
受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。
其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。有条约关系的,按条约规定进行域外取证。
其三是1998年对中国生效的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。在加入时中国作了如下声明与保留:
1、根据公约第2条,指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关;
2、根据公约第23条声明,对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书,仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求;
3、根据公约第33条声明,除第15条以外,不适用公约第2章的规定。即对公约“第二章外交官员、领事代表和特派员取证”的规定中中国只承诺履行其第十五条的内容:“在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”“缔约国可以声明,外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据”。
外国法院判决:在国际民事诉讼法中,或者说在国际民事司法协助中,是有特定含义的,一般是指非内国法院根据查明的案件事实和有关法律规定,对当事人之间有关民事权利义务的争议,或者申请人提出的申请,作出的具有强制拘束力的裁判。
应注意:
1、对“外国法院”应做广义的理解。在多法域国家,也指另外一个法域的法院作出的判决。但有时在内国境内的其他法院只要不属于内国或本地法域也归于“外国”法院判决之列。通常,“外国法院”即行使民商事管辖权的普通法院,但也包括劳动法院、行政法院、特别法庭甚至被国家赋予一定司法权的其他机构。
2、对“判决”也应广义理解。外国法院判决在司法实践中并非指法院判决一种,还包括其他如诉讼费用裁决、经法院认可的调解书、刑事案件中有关损害赔偿的判决以及某些外国公证机关就特定事项作出的决定等。
承认与执行外国法院判决的法律依据,普遍的实践是根据条约或互惠,可委托或协助他国法院加以执行。
简述承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系。
承认外国法院判决与执行外国法院判决,是既有区别又有联系的。承认外国法院判决,意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力,其法律后果是,如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项,提出与该判决内容不同的请求,可以用该判决作为对抗他人的理由。而执行外国法院判决不但要求承认外国法院判决在内国的法律效力,而且就其应该执行的部分,通过适当程序付诸执行,其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分得到实现。承认外国法院判决是执行外国法院判决的先决条件,执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。承认外国法院判决也并非一定导致执行判决。
承认与执行外国法院判决的一般条件(论述详见自考新教材P358-360):(一)请求承认与执行的必须是民事判决。(二)原判决国法院必须具有合法的管辖权。(三)外国法院判决已经生效或具有执行力。(四)外国法院进行的诉讼程序是公正的。(五)外国法院判决必须合法取得。(六)不存在“诉讼竞合”。(七)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。
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