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2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲17

2011年10月自考时间:10月22、23日,为此考试吧整理“2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲”以帮助广大考生备战自考。预祝同学们都能取得好成绩!

 

  《纽约公约》规定,如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关,认为按照该国法律有下列情形的,可以主动予以拒绝承认和执行:(1)裁决的事项不能以仲裁方法处理;(2)承认或执行裁决违反该国公共政策。

  《纽约公约》规定,执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国家的法律。

  承认和执行外国仲裁裁决的具体程序大体可分为三类。其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待。这是多数国家的做法。其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待,这是英美等国的做法。其三是将外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。

  外国与中国有条约关系的,仲裁裁决的相互承认与执行依条约进行。对于在与中国没有条约关系的国家的领土内作出的仲裁裁决,需要中国法院承认和执行的,按互惠原则办理。

  根据中国加入《纽约公约》时所作的商事保留声明,中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

  依1958年《纽约公约》申请中国法院承认及执行的仲裁裁决,仅限于《纽约公约》对中国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决(自1987年4月22日起公约对中国生效)。该项申请应当在《民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限内提出,即双方当事人或一方当事人为个人的,为1年;双方为法人或其他组织的为6个月。

  中国法律规定,对于当事人的申请应由中国下列地点的(中级)人民法院受理:被执行人为自然人的,为其户籍所在地或者居所地;被执行人为法人的,为其主要办事机构所在地;被执行人在中国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在中国境内的,为其财产所在地。最高人民法院2002年《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》规定,申请承认和执行外国仲裁裁决的案件,由被执行人住所地或者财产所在地有权受理涉外民商事案件的中级人民法院管辖。

  当事人依照《纽约公约》规定的条件申请承认和执行外国仲裁裁决,受理申请的人民法院决定予以承认和执行的,应在受理申请之日起两个月内作出裁定,如无特殊情况,应在裁定后六个月内执行完毕。

  最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》指出:人民法院在裁定拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定拒绝承认和执行。

  对于涉外仲裁委员会作出的仲裁裁决的撤销,中国1991年《民事诉讼法》规定:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲载协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

  中国1994年《仲裁法》规定当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。

  中国《民事诉讼法》规定,经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉,一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内的,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

  中国《仲裁法》规定,裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行后,当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院提起诉讼。对人民法院依法作出的撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定,当事人无权上诉。人民法院对仲裁裁决依法裁定不予执行,当事人不服而申请再审的,没有法律依据,人民法院不予受理。

  在内地和香港地区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。有关法院,在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院,在香港指高等法院。

  目前,内地与澳门没有共同适用的条约和协议,内地对澳门仲裁裁决的执行只能依互惠原则办理。

  目前中国国内理论界对替代性争议解决方法的含义有两种不同的观点,广义的观点(通说)认为ADR是指包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法。

  ADR可按不同的标准进行分类。按各种程序的特点与融合可将其分为主要的争议解决程序和混合的争议解决程序,前者包括仲裁、调解、谈判;后者有私人审判、中立专家事实认定、微型审判等。

  根据提供ADR服务的主体不同,可分为临时ADR和机构ADR.机构ADR又可依机构的性质不同分法院附属ADR、行政机构ADR、民间机构ADR.

  按ADR程序的结构特点,各种ADR程序可分为调解型ADR、和解型ADR、评估型ADR、裁决型ADR和混合型ADR.其中和解型ADR以双方谈判结构作为其主要特征,其他ADR以第三方协助双方谈判结构作为其主要特征,且以第三方所扮演的角色之不同而进一步区别为:第三方如果扮演权威的裁判者,则为裁判型ADR,如各种变形的仲裁形式;如第三方系扮演调解员的角色,则为调解型ADR;如第三方只作为就某一事实问题做出评判的专业人员,则为评估型ADR;混合ADR一般也是有第三人辅助的双方结构,但第三方的角色不如以上几种ADR那样明显。

  ADR的常用方法——调解。

  调解员的人数一般应为一人。如双方当事人约定的调解员超过两名时,调解员应共同行动。采独任调解员时,双方应就该人选达成协议。如为二人时,可各指定一人;如为三人时,除各指定一人外,对第三人的选任应达成协议。

  调解员及双方当事人对涉及调解程序的一切事项负有保密的责任。

  调解员不得在后续仲裁或诉讼程序中充任仲裁员或担任任何一方的代理人或顾问,当事人在调解程序中所表示的意见和建议、自认等不得作为仲裁或诉讼程序中的证据。

  根据联合调解规则提出联合调解的一方当事人须向另一方当事人提出书面的联合调解邀请,其中应简明地阐明争议的主题。另一方当事人接受邀请时,联合调解程序开始。

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