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第四节 破产宣告与破产清算
一、破产宣告
在以下三种情况下，人民法院应当以书面裁定宣告债务人企业破产——
（1）企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的；（3条：国计民生企业，政府资助还债的；取得担保6个月内清偿债务的；上级部门申请整顿并和债权人会议达成和解协议的）
（2）企业被依法终结整顿的；――＞无法执行和解协议。
（3）整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的。
《破产规定》还提到：债务人不能清偿债务且与债权人不能达成和解协议的；
债权人或债务人对宣告破产裁定有异议的，可以在人民法院宣告破产后10日内，向上一级人民法院申诉。
4点要掌握——
j人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产企业自即日起应当停止生产经营活动。（与受理时区别：停止债务清偿）
k破产宣告后，破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交付财产。
l人民法院宣告企业破产后，应通知破产企业的开户银行，限定其银行账户只能供清算组使用。
m破产宣告后，人民法院应当指定破产企业必要的留守人员。破产企业的法定代表人、财会、财产保管人员必须留守。
破产宣告后，财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，受理破产案件的法院应立即通知采取查封、扣押、冻结措施的法院以解除，并向受理破产案件的法院办理移交手续。
二、破产清算组与破产财产
㈠破产清算组
在破产案件中，对破产财产的清算分配并不是由人民法院直接进行，而是由破产管理人即清算组负责进行。
自宣告债务人企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。
破产清算组的构成人员——包括破产企业的上级主管部门、清算中介机构及会计师、律师、当地经贸委、财政厅（局）、土地管理局、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等部门和有关专业人员中用公函指定清算组成员。清算组长由法院指定。
职责：清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。具体职责如下：
1） 接管破产企业
2） 清理破产企业财产
3） 回收破产企业财产：破产企业的的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交付财产。未到期的债权视为已到期，但要减去未计的利息。有异议的应在收到通知后7日内提出，由法院裁定。不交付又不提出异议的，由清算组提出申请，经法院裁定后强制执行。破产企业在境外的财产，由清算组收回。
4） 管理、处分破产财产，决定是否履行破产企业未履行的合同，在清算范围内进行经营活动，确认别除权、抵销权、取回权。
别除权：债权人对担保物有优先受偿的权利，其债务不属于破产债权。
抵销权：破产宣告前，破产债权人对破产企业负有债务的，可在破产清算前相互抵销。
取回权：权利人取回由债务人基于…法律关系占有使用的财产。
决定是否继续履行合同时，清算组应当以是否有利于破产债权人共同利益为主要判断原则。解除合同时，另一方的经济损失，可作为破产债权。（以实际损失为原则，违约金不作为破产债权）
清算组可以允许破产企业以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动，但应当将从事此种经营活动的情况报告人民法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。
5） 其他职责
必要时清算组可请求法院对破产企业财产进行保全。
****清算组与人民法院、债权人会议的关系：
清算组由人民法院指定成立，负责对破产人财产的管理、清算与分配。清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院监督。
清算组应当列席债权人会议，产接受债权人会议的询问和监督。
****列席债权人会议的有：
1） 全民企业的上级主管部门可以派员列席。
2） 债务人的法定代表人必须列席。
3） 清算组应当列席债权人会议。
（二）破产财产
破产财产与破产企业的财产不同：
1） 破产企业的财产包括所有的财产
2） 破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。不包括担保财产。
A、 宣告时经营管理的全部财产
B、 在宣告后至破产程序终结前所取得的财产
C、 应由破产企业行使的其他财产权利
D、法律另有规定者除外（如幼儿园、学校、医院等公益福利性设施不作为破产财产）
3）破产财产范围—— （要记）
（1）债务人与他人共有的物、债权、等财产或财产权，应在破产清算中分割，债务人所得属于破产财产；不能分割的，应就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。
（2）债务的人开办人注册资本投入不足的，应由该开办人补足，属于破产财产。
（3）破产前受让他人财产并依法取得所有权或土地使用权的，即便未支付或未完全支付对价，仍属于破产财产。 ****以所有权的转移为标准。
（4）债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行或未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产，因错误执行应执行转回的财产，在执行回转后列入。
（5）债务人依法律规定取得代位求偿权的，依此享有的债权属破产财产。
（6）债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属破产财产，但应减去未到期的利息。
（7）设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应一并纳入破产程序进行清理。在其开办的全资企业（有法人资格）中的投资权益应以追收。全资企业资不抵债的，清算组停止追收。对外投资形成的股权及其收益应以追收。对该股权可出售或转让，出售、转让所得列入破产财产。股权价值为负值的，停止追收。
清算组收回对外投资的财产和应得收益给联营方造成损失的，损失额作为破产债权。
债务人在其开办的全资企业，以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。
******由于法人是独立的民事主体，以其财产独立承担民事责任，一个公司破产，不影响其他投资公司。母子公司都破产，应分别进行破产清算。
（9）A、 破产企业职工住房，已签订合同、交付房款、进行房改，卖给职工个人的，不属破产财产。B、未进行房改的职工住房，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售，所得款项属破产财产。 C、按国家规定不具房改条件，或职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。
幼儿园、学校、医院等公益福利设施，原则不入破产财产，由所在地的政府接收处理，其职工由接收单位安排。但，没有必要续办并能整体出让的，可计入破产财产。
＊＊＊＊不属于破产财产：〖yangjobe〗关键是看是否还拥有所有权或处置权！！！
（1）债务人基于仓储、加工、代销、租赁等占有、使用的他人财产
（2）已作为债务担保物的财产不属于破产财产，如抵押、留置、出质的物，但权利人放弃优先受偿权或优先偿付被担保债权后担保物变卖价款剩余部分除外
（3）担保物灭失后产生的保险金、补、赔偿金等代位物――＞债权人优先受偿。
（4）依法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或优先偿付特定债权后剩余部分除外。
2、3、4主要是他从对相关财产有优先权，该财产不属于破产财产。但权利人放弃优先权的，作为破产财产。
（5）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物――＞所有权已转移。
（6）尚未办理产权证或产权过户但已向买方交付的财产――＞所有权已经转移。
（7）债务人在所有权买卖中尚未取得所有权的财产
5、6、7主要看所有权是否已经转移。已经转移对方的、对方已支对价（卖）或未取得所有权（买）的都不是破产财产。已取得所有权即便未支付或未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。
（8）所有权专属国家且不得转让的财产，依法禁止扣押执行的财产不属于破产财产
（9）企业工会、党、团等其他社团所有的财产。但，上述组织无偿占用破产企业的财产除外。
属于他人的财产，由该权利人通过清算组行使取回权。主要为加工、保管、代销、租赁等财产。
1）权利人在取回财产时，如存在相应对待给付义务的，应向清算组履行义务后方能取回，否则，清算组可对其行使留置权；
2）此取回权利行使，仅限于取回原物，如在破产宣告前已经毁损，取回权消灭，财产权利人只能以物价即直接损失额为限申报破产债权；
3）如在破产宣告前，债务人转让这些财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。
4）如原物在破产宣告后因清算组的责任毁损的，财产权利人有权获得等值赔偿。
（三）破产企业土地使用权的处置【2004新修改】
根据最新规定：
1、 破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。
2、 纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，依有关规定办理。（见破产救济内容）
3、 破产企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押物登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应当认定抵押无效。
4、 如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应当认定抵押有效。
5、 国有土地使用权的拍卖价款在缴纳出让金后，抵押权人对剩余部分可享有优先受偿权。
6、 如果破产企业将建筑物与“以划拨方式取得的国有土地使用权”一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；
7、 如果破产企业将建筑物与“以出让、转让方式取得的国有土地使用权”一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
【相关链接】国有工业企业以机器设备、厂房等财产设定抵押，如无其他法定的无效情形（当事人不能以依法被查封、监管的财产设定抵押），不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。
未办理土地征用手续的集体所有土地使用权，应在该集体范围内转让。
三、破产债权——
（一）破产债权的概念
破产债权是在破产宣告前成立的，对破产人发生的，依法申报确认，并须由破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。
破产债权的特点，一方面是有权依照破产程序公平得到清偿，另一方面，是要受破产程序的限制，不得单独、自由地要求清偿。
（二）破产债权的确认与行使——
（1）宣告前发生的无财产担保的，及债权人放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。
（2） 宣告前发生的有财产担保的债权，其数额超过担保物价款的，未受清偿的部分
（3）债务人企业作为票据（汇票、本票、支票）出票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其破产事实而付款或承兑，因此产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人
（4）因清算组解除破产企业未履行的合同受到损失的，以损失赔偿额作为破产债权，以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。破产企业联营合同的解除也依此原则处理。
（5）债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；
（6）发行债券形成的债权
（7）债务的保证人代替其清偿债务后依法可向债务人追偿的债权
（8）债务人的保证人预先行使追偿权而申报的债权。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
（9）债务人为保证人的，在破产宣告前已被生效的法律文书确定承担的保证责任。（指债权人可直接要求保证人（破产企业）来清偿债务，一般保证人先诉抗辨权不得行使，承担保证责任后，可向债务人追偿，追回的财产作为破产财产。）
（10）债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任
（11）破产宣告时对破产企业未到期的债权，视为已到期债权，在破产程序中予以清偿，但是应当减去未到期的利息。但利息均只计算到破产宣告之日止。
（12）债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责任的，联营企业的债权人对该债务人享有的债权属于破产债权。
如果破产企业与他人组成合伙型联营企业的，在退伙收回投资时，作为退伙人应对退出前联营企业的全部债务承担连带责任，联营企业的债权人可作为破产债权人参加破产程序，接受清偿。****参见合伙企业法。
（三）不属于破产债权的范围——
（1）破产宣告前行政、司法机关对债务人的罚金、罚款及其他费用，在破产宣告后也不得作为破产债权再予追缴
（2）法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应加倍支付的利息和劳动保险金的滞纳金
（3）宣告后的债务利息。
（4）债权人为个人利益参加破产程序的费用不得作为破产债权。
（5）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利――＞属于所有人，只能分配剩余财产。
（6）破产财产分配开始后向清算组申报的债权――＞超过了申报期限。除特殊原因可于申报其满后，破产财产分配开始前向清算组申报的有效外，分配开始后就不能再申报了。
（7）超过诉讼时效的债权 ――＞法律不再保护，但不消灭实体权利。
（8）债务人开办单位未收取的管理费、承包费 ――＞宣告破产后就不能再收取。
（9）政府无偿拨付的资金不属破产债权。但，对通过签订合同，按有偿使用、定期归还发放的款项，可作为破产债权。
（四）破产抵销权
1、要注意抵销权对期限的要求：即债权、债务均发生在破产宣告前。一方在破产宣告后就不能行使。
2、债权人在超产宣告前对破产企业负有债务的，无论是否到期，均可以在破产清算前抵销。（抵销权）
3、但是在破产宣告后，（债权人取得债务，债务人取得债权，都不得抵销）
1） 破产债权人对破产企业发生的债务，禁止与破产债权相互抵销。
2） 破产人的债务人取得他人的破产债权，也禁止抵销。
4、抵销权的行使要具备一定的条件——（1）债权人的债权已得到确认；（2）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。
5、经确认的破产债权可转让。
6、根据最高人民法院的司法解释，破产企业的股东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相抵销。
（三）有财产担保的债权在破产程序中的处理（别除权）
破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，其债权人不属于破产债权。优先受偿的权利――＞别除权。
〖yangjobe〗注意：对担保物有优先受偿的权利的，只指担保物属于破产企业财产的情形。无论是担保人破产还是债务人自已提供担保而破产。
****担保有三种情况：
a) 破产企业自己为自己担保
b) 破产企业自己为他人担保
c) 他人为破产企业担保
****只有担保物属于破产企业所有，债权人才可享有优先受偿权。
债权人
债务人破产企业（担保人）
债权人 （享有优先权，放
弃不作为破产债权）
（担保人）
债务人破产企业
债权人 （不享有优先权）
债务人
破产企业 担保人
三种法律关系：
（1）破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，其债权不属于破产债权，称为别除权。如果有财产担保的债权人放弃优先受偿权利，其债权便属于破产债权，与此相应，担保物也计入破产财产之中统一分配。 【自己为自己担保】
（2）但如果是破产企业以其财产为他人债务担保，债权人虽然就破产企业的担保物享有优先受偿权，但如放弃优先受偿权利，却并不能作为破产债权受偿。因为其债权是对第三人而非破产人设立的，放弃优先受偿权只是将破产人的担保责任解除，其债权须向主债务人索偿。 【为他人担保】
（3）如果是第三人为破产企业的债务提供财产担保，因担保物不属于破产企业所有，债权人不产生破产法上的优先受偿权利，而应当按照《担保法》规定行使权利。－＞即保证人在债权人不申报债权时可预先行使追偿权，向破产企业申报债权。【他人为担保人】
****关于担保物：
（1）破产企业已设立担保的财产不属于破产财产。
（2）由于有财产担保债权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，如果担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权也随之消失，债权人的债权只能作为破产债权受偿。但第三人负有赔偿责任的，在赔偿范围内，债权人对赔偿金额仍享有优先受偿权。
（3）破产企业对其同一财产设定两个以上抵押权的，抵押权人应按照抵押顺序行使优先受偿权。
――登记之日生效的合同，按登记的先后顺序清偿；顺序相同按债权比例清偿。
签订之日生效的合同，已登记的先于未登记的。未登记的按生效先后顺序清偿，顺序相同按债权比例清偿。
（4）司法解释，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
四、破产财产的处置与分配
（一）破产财产的处置
1、在处置之前首先应当由具有法定资格的资产评估机构进行资产评估。债权人会议对破产财产的市场价格无异议的，经法院同意后，可不进行评估；但，国有资产除外。
2、破产财产的变现应当以拍卖方式进行，依法不得拍卖的或拍卖不成的，可进行实物分配。
3、人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：
（1） 隐匿、私分或者无偿转让财产，包括企业上级主管部门无偿划拨财产、分立企业；
（2） 非正常压价出售财产；
（3） 对原来没有财产担保的债务提供财产担保；
（4） 对未到期的债务提前清偿，指在破产案件受理时债务仍未到期，如债务清偿时间虽有提前，但在破产案件受理时已到期，则为未提前清偿；
（5） 放弃自己的债权，指积极放弃，如是消极不行使权利，导致诉讼时效已过，除非有证据证明系双方恶意串通所，则不宜再要求恢复债权。 ****对于债务人企业怠于行使其到期债权（诉讼时效未过），损害债权人利益的行为，债权人可依据《合同法》的规定，向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。――代位权。（破产受理中，代位权的结果，债权人不享有优先权。这和合同法规定不同）
A、上述行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产分配 B、如上述行为，于破产程序终结之日起1年内被查出，由法院追回财产，按原已确定的清偿顺序与债权数额分配。
（二）破产财产的分配
1、清算组提出的破产财产分配方案，首先交由债权人会议讨论，经表决同意后，再报请人民法院裁定认可，然后由清算组执行。（债权人会议职责中：财产分配方案经债权人会议两次讨论未获通过的，由人民法院依法裁定。）
顺序：清算组――＞债权人会议――＞法院――＞清算组
2、实物分配，以最后一次拍卖底价为基本依据。
3、债务人不履行的，可申请人民法院强制执行。
4、在破产清算中，应优先从破产财产中拨付破产费用，包括以下内容：
A、 破产管理、变卖、分配的费用，清算组聘任人的费用、留守人的工资和劳动保险；
B、 破产案件的诉讼费用
C、 为债权人共同利益而在破产程序中支付的其他费用。
D、职工的生活费、医疗费从破产清算费中支付。
5、破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。法院受理破产案的，可预收受理费。债务人财产不足以支付已发生的破产费用的，如债权人申请的，由债权人支付。
6、破产费用支付后，破产财产应按以下顺序清偿：
（1） 破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（2） 破产企业所欠税款；
（3） 破产债权。在前一顺序的债权得到全额偿还之前，后一顺序的债权不予分配。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求时，按照同一比例向债权人清偿。
依照国务院《通知》及《补充通知》的规定，试点城市和地区的国有企业在破产前为维持生产经营，A、向职工筹借的款项视为破产企业所欠职工工资处理，借款利息按照借款实际使用时间和银行同期存款利率计算。 B、但职工在企业破产前作为资本金投入的款项，应当作为破产财产，不属破产债权。
最高人民法院司法解释：
（1） 债务人所欠企业职工集资款，参照第一顺序清偿，但违反法律规定的高额利息部分不保护。
（2） 离退休人员的养老保险统筹金属于劳动保险费用，列入破产财产第一清偿顺序。
（3） 因解除劳动合同，劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，
（4） 所欠非正式职工的报酬，以第一顺序清偿。
7、分配方案确定后，清算组通知债权人进行分配，限期领取财产。债权人未在指定期限内领取分配财产的，可对该财产进行提存或变卖后提存价款，由清算组向债权人发出催领通知。债权人在收到1个月后或在清算组发出通知书2个月后，仍未领的，应对该财产追加分配。――＞视同放弃。
（三）终结破产程序
破产程序终结后，清算组应当向破产企业原登记机关办理注销登记，并将办理情况及时通告人民法院。
破产程序终结后出现可供分配的财产，应当追回分配。
破产程序终结裁定的法律效力有三个方面。
第一， 解除破产法关于破产企业法定代表人活动的限制及相关义务。
第二， 终结清算组、债权人会议作为破产机关的活动，解散其机构。
第三， 破产程序终结后，债权人通过破产分配未能得到清偿的债权不再予以清偿，破产企业未偿清余债的责任依法免除，但破产程序终结后，又发现破产财产的情况除外。
在整个破产案件审理过程中，法院对各种问题均以裁定方式解决。除不受理破产申请的裁定和驳回破产申请裁定外，一律不准上诉。当事人对裁定异议的，可申诉或申请复议。但，不停止裁定的执行。
上级法院对下级法院的：如果发现下级作出的裁定确有错误的，应当通知其纠正，不予纠正的，可以裁定指令下级法院重新作出裁定。
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