2010年注会《经济师》预习辅导：物权法(12)

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　　第四节 担保物权

　　一、抵押

　　(一)抵押的概念与特征

　　抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　抵押权作为担保物权的一种，具有以下特征：

　　1、抵押权具有从属性

　　抵押权不得与主债权分离而单独转让，主债权转让的，抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　2、抵押权具有不可分性

　　(1)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

　　(2)担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　(3)主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　3、抵押权具有物上代位性

　　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

　　4、抵押权是不移转标的物占有的担保物权。

　　(二)抵押权的设定(重点)

　　1、抵押权的设定应当由当事人签订抵押合同。

　　2、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　3、抵押物。抵押物又称为抵押财产，它是抵押权的标的物，是指抵押人用以设定抵押权的财产。

　　在共有关系中就“共有财产”财产设定抵押的：“按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效;“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效;但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。

　　可以抵押的财产：

　　(1)建筑物和其他土地附着物。

　　当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押)。

　　(2)建设用地使用权。

　　对于建筑和建设用地使用权的抵押，结合《物权法》第182条的规定，要注意几点：第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走房随地走，房地一体。”即使抵押人未依照前款规定建设用地使用权和建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第二，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。第三，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。

　　(6)交通运输工具。