2011年注册会计师考试《经济法》预习讲义(49)

　　二、虚假陈述(2010年新增)

　　1、虚假陈述行为的概念(P209)

　　虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述和重大遗漏以及不正当披露。

　　【解释】不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息，该概念是2002年12月26日最高人民法院通过的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》所采用的概念。

　　2、虚假陈述行为的认定(P209)

　　如果信息披露义务人的虚假陈述行为不涉及重大事件，则不构成法律上的虚假陈述行为。同时，虚假陈述行为与投资人的损害结果之间存在因果关系。这种因果关系主要有以下情形：

　　(1)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;

　　(2)投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券;

　　(3)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。

　　但是，如果被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：

　　(1)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;

　　(2)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;

　　(3)明知虚假陈述存在而进行的投资;

　　(4)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;

　　(5)属于恶意投资、操纵证券价格的。

　　【解释】(1)所谓虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日;(2)所谓虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日;(3)所谓虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。

　　3、虚假陈述行为的归责与免责事由(P210)

　　(1)发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。

　　(2)实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反《证券法》的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。

　　(3)证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。

　　(4)专业中介服务机构及其直接责任人违反《证券法》的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反《证券法》的规定，给投资人造成损失的，也应当承担赔偿责任。

　　根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》的规定，发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任;证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任;发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员参与虚假陈述的、知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示以及存在其他应当对虚假陈述负有责任的情形的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任。

　　4、虚假陈述行为的损失认定(P222)

　　虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：投资差额损失;投资差额损失部分的佣金和印花税。行为人的虚假陈述行为导致证券被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额;已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。

　　(1)资金利息

　　资金利息是指自买入至卖出证券日或者基准日的银行同期活期存款利率计算的利息。

　　(2)投资差额损失

　　投资差额损失包括两种情况：一是在基准日及以前卖出证券的，投资人的投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算;二是在基准日之后卖出或者仍持有证券的，投资人的投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。

　　【解释】投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：(1)揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日，但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算;(2)按前项规定在人民法院开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日;(3)已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日;(4)已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日;恢复交易的，可以前述第(1)项规定确定基准日。