2011注册会计师考试《经济法》基础讲义(48)

　　(五)浮动抵押

　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”(浮动)生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形(抵押人被宣告破产或者被撤销)，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　(1)动产的浮动抵押仅限于特定的主体设立，即企业、个体工商户、农业生产经营者。

　　(2)浮动抵押的设立以合同生效为条件(合同生效、抵押权设立)，不以登记为要件。但是，不登记的不得对抗善意第三人。

　　【例题·单选题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。根据《物权法》的规定，下列选项中，正确的是(　)。

　　A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

　　B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

　　C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

　　D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

　　『正确答案』C

　　『答案解析』(1)企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押，A错误;(2)浮动抵押的设立以合同生效为条件，不以登记为要件。但是，不登记的不得对抗善意第三人，故B错误;C正确;(3)在动产浮动抵押“结晶”之前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，D错误。

　　三、质押

　　所谓质押，指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。

　　(一)动产质押

　　1.质权自质物“移交”给质权人占有时设立。

　　2.出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。

　　【例题·单选题】方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一台笔记本电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。” 孙同意，双方签订了书面质押合同。根据《物权法》的规定，下列各项中，表述正确的是(　)。

　　A.孙某实际占有电脑时质押合同生效

　　B.如刘某书面同意，则质押合同生效

　　C.如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效

　　D.如刘某收到关于质押的书面通知，则质权设立

　　『正确答案』D

　　『答案解析』(1)质押合同自签订之日起生效，故ABC错误;(2)出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交，质权设立，选项D正确。

　　3.出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

　　【例题·多选题】甲、乙各出资10万元共同购买机械设备一套，双方约定轮流使用，每次时间为半年。甲在使用设备期间，向善意的丙借款15万元，并将该设备交付给丙设定质押担保。甲无力还款，丙行使了质权，从而引发纠纷。下列关于纠纷解决的表述中，正确的有(　)。

　　A.甲无权处分，但丙仍应取得质权

　　B.甲无权处分，故丙无权主张质权

　　C.乙有权就所发生的损失请求甲赔偿

　　D.乙有权就所发生的损失要求甲、丙承担连带责任

　　『正确答案』AC

　　『答案解析』善意取得不但适用于所有权的取得，也适用于他物权的取得。因此建设用地使用权、抵押权、质押权等他物权也可以善意取得。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。在本题中，丙善意取得质权，丙行使质权后，乙有权请求甲赔偿由此造成的损失。

　　4.动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。

　　【例题·多选题】2009年10月5日，甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于10月8日将一头母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。12月6日，母牛生下小牛一头。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A.质押合同的生效时间为10月5日

　　B.质押合同的生效时间为10月8日

　　C.小牛应归乙所有

　　D.小牛应归甲所有，但可作为质权的标的

　　『正确答案』AD

　　『答案解析』(1)根据《物权法》的规定，质押合同是诺成合同，质押合同自当事人意思表示一致，合同订立时生效。(2)质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。因此，小牛的所有权仍然归属于甲。

　　5.质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。

　　举例：甲欠乙10万元，双方约定9月1日还钱，甲将自己的小汽车出质给乙。乙欠丙8万元，双方约定8月20日还钱。在征得甲同意后，乙将该汽车又出质给丙。后来，债务人甲、乙均不能还钱。如果小汽车的拍卖价款为11万元，则丙先拿走8万元(转质权的效力优于原质权)，2万元归乙(优先受偿)，1万元归甲。

　　2011注册会计师考试时间：9月17日至18日

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