2011注册会计师考试《经济法》基础讲义(53)

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　　第五节　合同的担保

　　一、合同担保的基本理论

　　(一)担保的特征

　　1.担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。

　　(1)从属性; (2)补充性。

　　注意：从属性的例外规定，如：最高额保证、最高额抵押、最高额质押，如：可以为将来存在的债权预先设定保证、抵押、质押。

　　(二)担保方式

　　担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等五种。另外还有一种重要的担保方式就是反担保。

　　(1)反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或者质押。

　　(2)留置和定金不能作为反担保方式。

　　(三)担保合同无效

　　1.无效的担保合同

　　(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。

　　(2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

　　2.对上市公司担保合同的特殊规定

　　(1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

　　(2)应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

　　(3)股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

　　(4)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。

　　3.担保合同无效的法律责任

　　(1)主合同有效而担保合同无效

　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

　　②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

　　(2)主合同无效而导致担保合同无效

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任;

　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　3.法人的法定代表人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　【例题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是(　)。

　　A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任

　　B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

　　C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任

　　D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一

　　『正确答案』C

　　2011注册会计师考试时间：9月17日至18日

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