2011注册会计师考试《经济法》基础讲义(53)

　　二、保证

　　(一)保证与保证合同

　　保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”即是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。

　　1.保证合同必须采用书面形式。保证合同是要式、单务、 无偿、诺成的合同;

　　2.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立;

　　3.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　【例题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人赵、钱、孙、李，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证?

　　A.赵在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B.钱向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C.孙向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D.李向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』(1)所称保证，是指第三人(保证人)和债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人(保证人)按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，故BC正确;(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，故A正确; D项属于抵押而非保证，因此D项错误，不选。

　　(二)保证人

　　保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，但法律对保证人有相应的限制。

　　1.主债务人不得同时为保证人。

　　2.国家机关原则上不得为保证人(经国务院批准除外)。

　　3.以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人(从事经营活动的除外)。

　　4.企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　5.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　6.保证人必须有代为清偿债务的能力。

　　解释：不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　(三)保证方式

　　1.一般保证和连带责任保证

　　(1)履行保证责任时，一般保证有先后顺序(先债务人后保证人)，连带责任保证没有先后顺序;

　　(2)采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(3)关于先诉抗辩权

　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　2.共同保证

　　(1)按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。

　　(2)连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　提示1：连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　提示2：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　(四)保证责任

　　1.保证担保的范围

　　保证担保的责任范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　提示：当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　2.主合同变更与保证责任承担

　　(1)债权人转让债权

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　(2)债务人转让债务

　　债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的。

　　(3)未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　2011注册会计师考试时间：9月17日至18日

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