2011注册会计师考试《经济法》基础讲义(53)

　　3.保证期间与保证的诉讼时效

　　(1)保证期间的界定：

　　①保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。当事人可以在合同中约定保证期间。

　　②未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　③约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　提示：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

　　【例题】甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的?

　　A.该保证为一般保证

　　B.该保证为连带责任保证

　　C.保证期间为主债务履行期届满之日起2年

　　D.保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

　　『正确答案』AC

　　『答案解析』(1)“不能偿还债务”与“没有偿还债务”是不同的，前者是指无力偿还，而后者可能还包括有能力还但没有还，因此A正确;B错误;(2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，因此C正确，D错误。

　　(2)保证的诉讼时效

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从“判决或者仲裁裁决生效之日”起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　提示：保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。

　　(3)诉讼时效的中止、中断

　　①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。

　　②连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　③一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　4.特殊情况下的保证责任

　　(1)第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

　　(2)保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

　　5.保证人的抗辩权

　　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　6.物的担保和保证并存

　　根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　(1)有约定的：根据当事人的约定确定承担责任的顺序

　　(2)没有约定或约定不明的：

　　①物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序

　　债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任

　　②物保是“第三人”提供的：没有先后顺序

　　债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

　　7.保证人不承担责任的情形

　　(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　提示：债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担“连带”赔偿责任。

　　(四)保证人的追偿权

　　1.在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　2.债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　3.债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　三、定金

　　1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。

　　2.给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则。

　　4.当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。

　　提示：(1)定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从“实际交付定金之日”起生效。

　　(2)实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　6.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

　　2011注册会计师考试时间：9月17日至18日

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