2012年注册会计师《经济法》基础讲义：第1章(5)

　　(五)法院的判决与裁定

　　1.判决是指法院对民事案件依法定样序审理后对案件的实体问题依法作出的具有法律效力的结论性判定。

　　2.裁定是指法院在审理民事案件的过程中对有关诉讼程序的事项作出的判定。

　　3.判决与裁定都是国家行使审判权，依照法定程序作出的具有法律效力的结论性判定。两者的区别是：

　　(1)判决解决的是案件的实体问题，是对当事人的实体争议和请求所作出的结论;裁定是解决诉讼中的程序事项，主要是法院行使指挥、协调诉讼活动权能的体现;

　　(2)裁定发生于诉讼的各阶段，一个案件可能有多个裁定，判决在案件审理终结时作出，一般一个案件一个判决;

　　(3)裁定可采用书面形式，也可采用口头形式，判决只能采用书面形式;

　　(4)除不予受理、对管辖权的异议、驳同起诉的裁定可以上诉外，其他裁定一律不准上诉，一审判决可以上诉。可以上诉的裁定，当事人有权在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉：当事人不服第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。

　　【相关考点】在整个破产程序中，人民法院对各种问题均以裁定方式解决。除“不予受理破产申请的裁定”和“驳回破产申请的裁定”外，一律不准上诉。

　　【例题·多选题】关于裁定和判决，下列说法正确的有(　)。

　　A.判决解决的是案件的实体问题

　　B.裁定是解决诉讼中的程序事项

　　C.一般一个案件一个判决

　　D.裁定只能采用书面形式

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』本题考核点是判决与裁定。裁定可采用书面形式，也可采用口头形式，判决只能采用书面形式。

　　二、仲裁的基本制度

　　(一)仲裁概述

　　1.仲裁是指发生争议的各方当事人依照事先约定或事后达成的书面仲裁协议，共同选定仲裁机构并由其对争议依法作出具有约束力裁决的一种活动。

　　2.仲裁具有自愿性、专业性(因为担任仲裁员的都是分专业，由当事人选择的专家)、灵活性(程序可以由当事人协商确定或者选择)、保密性(仲裁不以公开审理为原则，而且仲裁员与仲裁秘书人员均有保密义务)、快捷性(仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力，即一裁终局)、独立性(仲裁机构独立于行政机构和其他机构，仲裁机构之间也没有隶属关系)。

　　(二)仲裁机构

　　仲裁机构是由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建的仲裁委员会。

　　(三)申请仲裁的条件

　　1.当事人申请仲裁，应当具备以下条件：

　　(1)有仲裁协议。该协议包括事先在合同中约定的仲裁条款，也包括事后达成的书面仲裁协议。

　　(2)有具体的仲裁请求和所依据的事实、理由。

　　(3)属于仲裁委员会受理的范围。

　　(4)受理仲裁的仲裁机构有管辖权。

　　2.仲裁庭作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解或根据协议结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

　　3.仲裁庭根据多数仲裁员的意见作出裁决，并制作裁决书，裁决书自作出之日起发生法律效力。

　　4.如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。

　　【考题·判断题】(2002年)仲裁庭对当事人申请仲裁的争议作出裁决，自裁决书作出之日起发生法律效力。(　)

　　『正确答案』√

　　『答案解析』本题考核点是仲裁裁决书的生效。《仲裁法》规定，仲裁庭根据多数仲裁员的意见作出裁决，并制作裁决书，裁决书自作出之日起发生法律效力。

　　【例题·多选题】张某为其3岁儿子购买某品牌的奶粉，小孩喝后上吐下泻，住院7天才恢复健康。经鉴定，该品牌奶粉属劣质品。张某的亲友们提出的下列建议中，不违反法律规定的有(　)。

　　A.请媒体曝光，并要求工商管理机关严肃查处

　　B.向出售该奶粉的商场索赔，或向生产该奶粉的厂家索赔

　　C.直接提起诉讼，要求商场赔偿医疗费等

　　D.直接提起仲裁，要求商场和厂家连带赔偿医疗费等

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』本题考核点是申请仲裁的条件。当事人申请仲裁，应当有仲裁协议。仲裁协议包括事先在合同中约定的仲裁条款，也包括事后达成的书面仲裁协议。本题情形不能申请仲裁。

　　(四)仲裁协议

　　仲裁协议是双方当事人就纠纷解决方式达成一致的意思表示。

　　1.当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

　　2.对于仲裁条款的效力的确认，由仲裁委员会和人民法院决定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

　　3.仲裁条款具有独立性，即仲裁条款不因主合同的无效、被撤销而失效，也不因主合同的未成立而影响效力。

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