(二)抵押权的设定
抵押权的取得，主要通过法律行为获得，但抵押权也可以基于法律行为以外的法律事实获得，如基于继承或者善意取得制度取得抵押权。基于法律行为取得抵押权的，就是抵押权的设定，抵押权的设定是由双方当事人签订抵押合同，抵押合同应当采用书面形式。抵押当事人包括抵押人和抵押权人，其中抵押权人就是债权人，抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人。设定抵押权属于处分财产的行为，因此，抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。
在债务履行期届满前，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方当事人的抵押合同有这样的条款，该条款(流押条款)无效。流押条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。
【举例】甲从乙处借款10万元，甲以自己的一套高级音响作为抵押，乙要求在借款合同中写明：如果甲不能按期还款，则该音响直接归乙所有。乙的要求不符合法律规定，即流押条款无效。注意：实现抵押权时，抵押权人与抵押人约定以一定价格取得抵押财产，属于折价，则为合法。
1.抵押物
抵押物又称为抵押财产，是指抵押人用以设定抵押权的财产。抵押物是抵押权的标的物。
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可以作为抵押物的财产（可以一并抵押） |
建筑物和其他土地附着物 |
农作物可以抵押，耕地不能抵押 |
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建设用地使用权 |
①以建筑物抵押的，“地随房走，房随地走，房地一体。”②以建设用地使用权设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。③乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。 |
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以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 |
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生产设备、原材料、半成品、产品（见后面的浮动抵押） |
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正在建造的建筑物、船舶、航空器 |
依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也属于可以抵押的标的物。 |
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交通运输工具 |
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法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 |
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不能作为抵押物的财产 |
土地所有权 |
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耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 |
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学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 |
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所有权、使用权不明或者有争议的财产 |
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依法被查封、扣押、监管的财产 |
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法律、行政法规规定不得抵押的其他财产 |
注意：对于学校、幼儿园、医院等，只是“教育设施、医疗卫生设施”不能抵押。
【考题·多选题】下列财产中，可以作为抵押物的有( )。(2009年试题·旧)
A.机动车
B.建筑物
C.正在制作的生产设备
D.家庭联产承包的土地承包经营权
『正确答案』ABC
『答案解析』本题考核点是抵押物的范围。根据《物权法》的相关规定，建筑物和机动车都是可以抵押的，因此选项A和B要选;经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，因此选项C要选;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以用于抵押，但对于依照农村土地承包经营法的规定取得的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(家庭承包)是不能用于抵押的，因此选项D不选。
【考题·单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是( )。(2009年试题·新)
A.工厂的半成品
B.正在建造的船舶
C.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权
D.土地所有权
『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是抵押物的范围。根据规定，下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【例题·多选题】甲公司与乙银行签订借款合同，约定甲公司以自有的一宗建设用地使用权作为抵押。双方办理抵押手续后，银行发放了贷款。现甲公司在该地块上新建一幢办公大楼。当甲公司不按期还款时，下列说法正确的有( )。
A.银行有权将办公大楼单独拍卖，并由所得价款优先受偿
B.甲公司新建的办公大楼不是抵押财产
C.甲公司不按期还款时，银行可以将建设用地使用权和办公大楼一同拍卖，但不能由办公大楼拍卖所得的价款优先受偿
D.甲公司不按期还款时，银行可以将建设用地使用权和办公大楼一同拍卖，以拍卖所得的全部价款优先受偿
『正确答案』BC
『答案解析』本题考核点是抵押权的实现。城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
2.抵押登记
(1)登记是抵押权的设立条件。根据《物权法》的规定，如果以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。
①对上述财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设立抵押权。
②抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
③对上述财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。(这是《物权法》规定与《担保法》规定不同的地方。)
④以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。
(2)登记为对抗第三人的效力。当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
【例题·多选题】公民甲以自己所有的一套住房作抵押，向银行贷款10万元，并到有关部门办理了登记手续。在向银行贷款之前，公民甲已经向公民乙借款10万元，并以同一套住房与公民乙签订了抵押借款合同，但是一直没有办理登记手续。如果公民乙及银行的还款期限均到，但甲无能力还款，下列说法正确的有( )。
A.银行可以公民甲的住房折价或变卖受偿
B.因为公民甲的住房已经抵押，银行的抵押权无效
C.公民乙的抵押权无效
D.公民乙的抵押权在先、银行的抵押权在后，故公民乙应先于银行受偿
『正确答案』AC
『答案解析』本题考核点为抵押权的设立。以建筑物设定抵押的，未经登记，抵押权不能设立。因此，公民乙的抵押权无效，银行的抵押权有效。本题中，公民乙可以依据合同追究公民甲的责任。因为虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。
【例题·多选题】甲因向乙借款而将自己的一辆汽车抵押给乙，双方签订了抵押合同，但未办理登记手续。后甲又将该汽车转让给不知情的丙，并办理了过户手续。如果甲逾期不能偿还乙的借款，下列说法正确的有( )。
A.因没有办理登记手续，造成该汽车的抵押权没有设立
B.该汽车的抵押权自抵押合同生效时设立
C.因为丙属于善意第三人，乙无权要求丙退还该汽车
D.乙有权要求丙退还该汽车，以实现抵押权
『正确答案』BC
『答案解析』本题考核点是抵押登记。当事人以交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。如果没有登记，不能对抗善意第三人。
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