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第五节 合同的担保
一、合同担保的基本理论
(一)担保方式的特征
担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。
1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。
(1)保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。
(2)留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。
(3)保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。(简称人保)
(4)抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。(简称物保)
(5)定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。
【例题·单选题】下列项目中，不属于我国《担保法》规定的合同担保方式的是( )。
A.支付定金
B.约定违约金
C.保证人保证
D.提供财产抵押
『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是合同担保的形式。约定违约金属于承担违约责任的方式。
2.反担保
为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。
【举例】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。反担保人是债务人自己。
(1)反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
(2)留置和定金不能作为反担保方式。
(3)债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。
(二)担保合同的无效
1.担保无效的情形
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一般担保无效的情形 |
（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。
（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 |
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对（境）外的无效情形 |
（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 |
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上市公司对外提供担保的特殊规定 |
（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（2）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。（这4种情形是法定的，必须由股东大会审批，否则无效。公司章程还可以规定其他情形）
（3）股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。 |
【考题·单选题】甲持有乙公司34%的股份，为第一大股东。2007年1月，乙公司召开股东大会讨论其为甲向银行借款提供担保事宜。出席本次大会的股东(包括甲)所持表决权占公司发行在外股份总数的49%，除一名持有公司股份总额1%的小股东反对外，其余股东都同意乙公司为甲向银行借款提供担保。下列说法中，正确的是( )。(2009年试题·旧)
A.决议无效，因为出席股东大会的股东所持表决权数不足股份总额的半数
B.决议无效，因为决议所获同意票代表的表决权数不足公司股份总额的半数
C.决议无效，因为甲未回避表决
D.决议无效，因为公司不得为其股东提供担保
『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是公司对外担保的决议。根据规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受接受担保的实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本题中，甲参与了表决，则该决议无效。
【例题·单选题】某上市公司原有尚未履行的担保额为3000万元，该公司最近一期经审计净资产为1亿元。若当前该公司再对外提供担保，下列选项中，须经股东大会审批的最少担保额是( )。
A.3000万元
B.5000万元
C.8000万元
D.1亿元
『正确答案』A
『答案解析』本题考核点是合同担保。上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保，须经股东大会审批。
2.担保合同无效的法律责任
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主合同有效而担保合同无效 |
债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任 |
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债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2 |
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主合同无效而导致担保合同无效 |
担保人无过错的，担保人不承担民事责任 |
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担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3 |
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担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 |
【考题·单选题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是( )。(2003年试题)
A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任
B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任
D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一
『正确答案』C
『答案解析』本题考核点是无效担保合同的责任。根据《担保法解释》规定，(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。(2)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
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