2012年注册会计师《经济法》基础讲义：第9章(5)

　　二、保证

　　(一)保证与保证合同

　　1.保证的概念

　　(1)保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”即是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。

　　注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。

　　【举例】债权人与债务人之间签订了一份100万元的保证合同，债权人要求债务人提供担保，于是债务人请丙企业为其提供保证担保，债权人与保证人之间签订了保证合同，如果丙企业承担了保证责任，则丙企业对债务人可以行使追偿权。

　　(2)保证的方式有两种，即一般保证(又称补充责任保证)和连带责任保证。

　　2.保证合同

　　保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。

　　(1)保证合同必须采用书面形式。

　　(2)保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

　　(3)实践中要注意的问题：

　　①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　【例题·多选题】张某向李某借款，李某要求张某提供担保，张某分别找到友人甲、乙、丙、丁，他们各自作出以下表示，其中构成保证担保的有(　)。

　　A.甲在张某向李某出具的有保证条款的借据上签署“保证人甲”

　　B.乙向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，本人愿代还3万元”，李某表示接受

　　C.丙在张某向李某出具的没有保证条款的借据上签署“如张某到期不向李某还款，由本人负责”

　　D.丁向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，由本人以某处私房抵债”

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』本题考核点是保证合同。(1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。如选项A。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。如选项B。(3)主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。如选项C。本题中，选项D属于抵押而非保证。

　　(二)保证人

　　1.保证合同当事人为保证人和债权人。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。

　　2.法律对保证人有相应的限制：

　　(1)主债务人不得同时为保证人。

　　(2)国家机关原则上不得为保证人(经国务院批准除外)。

　　(3)以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人(从事经营活动的除外)。

　　(4)企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　(5)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(6)保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　【相关考点】汇票保证人由汇票债务人以外的他人担当。保证人应是具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人。

　　【例题·多选题】根据法律规定，下列不得为保证人的有(　)。

　　A.某中学

　　B.某公司经理

　　C.某公司财务部

　　D.有法人书面授权的分公司

　　『正确答案』AC

　　『答案解析』本题考核点是担任保证人的资格。A选项是以公益为目的的事业单位，不能作为保证人。B选项是自然人，可以作为保证人。C选项是公司的职能部门，不能作为保证人。D选项分支机构经书面授权的，可以作为保证人。

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