2012年注册会计师《经济法》基础讲义：第9章(8)

　　(三)损害赔偿

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　1.赔偿损失

　　(1)损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　(2)经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任，即按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。

　　(3)当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

　　2.支付违约金

　　(1)违约金是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。

　　注意：违约金与赔偿金的区别。①赔偿金就是补偿性;违约金在一定情况下可以表现出惩罚性。②违约金是预先确定下来的;而赔偿金是在违约之后对损失进行具体计算的。③如果变更违约金数额，要按法定程序进行;而赔偿金不用。

　　(2)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　(3)当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。

　　【例题·单选题】甲公司与乙公司签订了一份购货合同，总货款50万元。合同约定违约金为总货款的5%。合同签订后，甲公司收到乙公司8万元定金和10万元预付款。在合同约定的期限内，甲公司没有交货。若乙公司提起诉讼，最多可以请求的金额是(　)万元。

　　A.18

　　B.18.5

　　C.20.5

　　D.26

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核点是承担违约责任的方式。定金与违约金条款不得并用，但可选择最有利于受到损失一方当事人的方法。如果乙公司选择适用违约金条款，请求甲公司偿付金额为：50万元×5%+8万元+10万元=20.5万元;如果乙公司适用定金罚则条款，甲公司接受定金而不履行合同，应当向乙公司双倍返还定金，计算为：8万元×2+10万元=26万元。所以乙公司最多可请求偿付26万元。

　　根据《商品房买卖合同解释》的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。比如：商品房买卖合同中，当事人约定违约金60万，而实际损失是40万，此时违约金可以适当减少;如果实际损失是80万，那么就以80万作为违约金数额。

　　四、免责事由

　　1.不可抗力

　　合同法规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。《合同法》规定，不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

　　(1)不可抗力并非当然免责。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

　　(2)当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　(3)不可抗力事件发生后，主张不可抗力一方要履行两个义务：一是及时通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由;二是取得有关不可抗力的证明。

　　2.情势变更

　　在合同成立以后，如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

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