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注册会计师考试
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2012注册会计师《经济法》强化辅导讲义:第1章(3)

  查看汇总:2012注册会计师《经济法》强化辅导讲义汇总

  第三节 代理制度

  一、代理的基本理论

  (一)代理的特征

  1.代理行为是民事法律行为;

  代理人从事的行为主要包括三类:(1)民事法律行为;(2)民事诉讼行为;(3)某些财政、行政行为、如代理专利申请、商标注册、代理纳税。后面两种实际上属于准民事法律行为。

  提示:具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为(如演出、发表演讲等)不得代理。

  解释:立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理,是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。

  2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为;

  3.代理人在代理权限内“独立”向第三人为意思表示;

  4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。

  (二)代理与相关概念的区别

  1.代理与委托

  委托与代理有如下区别:(1)行使权利的名义不同;(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素,故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素,因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为,如整理资料,打扫卫生等。(3)代理涉及三方当事人,即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系,即委托人、受托人。

  2.代理与代表

  代理与代表有如下区别:(1)代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系,是两个独立的民事主体。(2)代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为,因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为,只是其效力归属于被代理人。

  3.代理与行纪

  行纪与代理的区别体现在:(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为(2)行纪的法律效果先由行纪人承受,然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿,亦可为无偿。

  【考题·单选题】下列行为中,不构成代理的是( )。(2009年原制度)

  A.甲受公司委托,代为处理公司的民事诉讼纠纷

  B.乙受公司委托,以该公司名义与他人签订买卖合同

  C.丙受公司委托,代为申请专利

  D.丁受公司委托,代表公司在宴会上致辞

  『正确答案』D

  『答案解析』本题考核代理。代理适用于民事主体之间设立、变更或者终止权利义务的法律行为(选项B),也适用于法律行为之外的其他行为,如申请行为(选项C)、申报行为、诉讼行为(选项A)。选项D中,丁不是与第三人实施“法律行为”,所以不是代理。

  (三)代理的种类

  根据我国《民法通则》的规定,代理可分为以下几种:委托代理、法定代理和指定代理。

  提示:委托代理;授权委托书“授权不明”的,被代理人应当对第三人承担合同责任,代理人对第三人负连带责任。

  二、无权代理

  无权代理的情形一般包括:(1)没有代理权的代理行为;(2)超越代理权的代理行为;(3)代理权终止后的代理行为。

  《合同法》第48条规定,在无权代理情况下订立的合同,属于效力待定的合同。

  解释:效力待定的情况下,在合同成立时,处于一种待定的状态既不能说有效,也不能说无效,从而分别区分于无效民事行为和可变更可撤销的民事行为。

  1.本人的追认权

  (1)没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。

  (2)被代理人的追认权性质上属于形成权。

  (3)根据《合同法》的规定,相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认,无权代理行为就确定地转化为无效民事行为,由各方当事人按照过错程度承担法律责任。

  2.相对人的保护

  (1)催告。在被代理人追认前,相对人可以催告,请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定,相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为,不属于形成权。

  (2)撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前,有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示,此为撤销权。

  撤销权的行使有两个条件:①只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无权代理,则不能行使撤销权。②撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权,则代理行为确定有效,此时善意相对人无撤销权的行使。

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