2013注册会计师《经济法》基础讲义：第9章(5)

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　　第五节　合同的担保

　　一、合同担保的基本理论

　　(一)担保方式(记忆)

　　合同的担保方式一般有五种，即：保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。留置则是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。

　　担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。留置和定金不能作为反担保方式。

　　(二)担保合同的无效(运用)

　　上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

　　(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

　　(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

　　(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;

　　(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。

　　【提示】担保总额超净资产50%、资产负债率超过70%、单笔超净资产10%、关联方担保。

　　2.担保合同无效的法律责任。

　　【特别提示】担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。除非担保合同另有约定。如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　二、保证(运用)

　　(一)保证与保证合同

　　1.保证的概念

　　保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　2.保证合同

　　保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

　　保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

　　保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：

　　(1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　(二)保证人

　　1. 主债务人不得同时为保证人。

　　【提示】没有必要。设计保证制度的目的是增加责任人。

　　2.国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

　　4.企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　5.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　6.保证人必须有代为清偿债务的能力。不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　(三)保证方式

　　1.一般保证和连带责任保证

　　如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。

　　所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行;

　　(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　2.单独保证和共同保证

　　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

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