2013年注册会计师《经济法》强化辅导讲义(6)

　　全套讲义：2013年注册会计师《经济法》强化辅导讲义汇总 

第二节　代理制度

　　一、代理的基本理论

　　(一)代理的特征

　　1.代理行为是民事法律行为;

　　代理人从事的行为主要包括三类：(1)民事法律行为;(2)民事诉讼行为;(3)某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册、代理纳税。后面两种实际上属于准民事法律行为。

　　提示：具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为(如演出、发表演讲等)不得代理。

　　解释：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。

　　2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为;

　　3.代理人在代理权限内“独立”向第三人为意思表示;

　　4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。

　　(二)代理与相关概念的区别

　　1.代理与委托

　　委托与代理有如下区别：(1)行使权利的名义不同;(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料、打扫卫生等。(3)代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

　　2.代理与代表

　　代理与代表有如下区别：(1)代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。(2)代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

　　3.代理与行纪

　　行纪与代理的区别体现在：(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为。(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。

　　【例题·单选题】下列行为中，不构成代理的是(　)。(2009年原制度)

　　A.甲受公司委托，代为处理公司的民事诉讼纠纷

　　B.乙受公司委托，以该公司名义与他人签订买卖合同

　　C.丙受公司委托，代为申请专利

　　D.丁受公司委托，代表公司在宴会上致辞

　　『正确答案』D

　　『答案解析』代理适用于民事主体之间设立、变更或者终止权利义务的法律行为(选项B)，也适用于法律行为之外的其他行为，如申请行为(选项C)、申报行为、诉讼行为(选项A)。

　　(三)代理的种类

　　根据我国《民法通则》的规定，代理可分为以下几种：委托代理、法定代理和指定代理。

　　提示：委托代理;授权委托书“授权不明”的，被代理人应当对第三人承担合同责任，代理人对第三人负连带责任。

　　二、无权代理

　　无权代理的情形一般包括：(1)没有代理权的代理行为;(2)超越代理权的代理行为;(3)代理权终止后的代理行为。

　　《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。

　　解释：效力待定的情况下，在合同成立时，处于一种待定的状态既不能说有效，也不能说无效，从而分别区分于无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为。

　　1.本人的追认权

　　(1)没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

　　(2)被代理人的追认权性质上属于形成权。

　　(3)根据《合同法》的规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。

　　2.相对人的保护

　　(1)催告。在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。

　　(2)撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。

　　撤销权的行使有两个条件：①只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无权代理，则不能行使撤销权。②撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。

　　【例题·多选题】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的有(　)。

　　A.该买卖行为无效

　　B.乙是无权代理行为

　　C.乙可以撤销该行为

　　D.甲可以追认该行为

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』本题考核无权代理的法律后果。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A不正确;合同被追认之前，“善意相对人”有撤销的权利。本题中乙无撤销权，当事人丙也不是“善意相对人”，因此选项C不正确。本题正确答案应选BD。

　　【例题·多选题】根据代理法律制度的规定，下列情形中，构成无权代理的有(　)。(2010年)

　　A.甲公司法定代表人超越权限以本公司名义为其他公司提供担保

　　B.乙冒用同学名义领取了同学的薪水并据为己有

　　C.丙以其朋友名义给朋友暗恋的女孩写情书

　　D.某推销员谎称丁的邻居订购了一套健身设备，要求丁代收，丁信以为真，代邻居收下了该套设备并付款

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』所谓无权代理，是指没有代理权的代理。具体情形包括：(1)没有代理权的代理行为;(2)超越代理权的代理行为;(3)代理权终止后的代理行为。选项A属于代表行为，不是代理行为;选项C中写情书不属于民事法律行为，不涉及代理。

　　三、表见代理

　　表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理的构成要件：

　　1.代理人无代理权;2.相对人主观上为善意;3.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形;4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。

　　解释：客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形在实践中，通常表现为：

　　(1)合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权;(2)无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止;(3)被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权。

　　提示：表见代理的法律效果：(1)表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果;(2)表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。

　　【例题·单选题】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。根据《合同法》的规定，下列选项中，正确的是(　)。

　　A.甲公司应当付款

　　B.甲公司应当付款，乙承担连带责任

　　C.甲公司有权拒绝付款

　　D.甲公司应当承担补充责任

　　『正确答案』A

　　『答案解析』行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　【例题·多选题】甲公司委托业务员张某到某地采购一批等离子电视机，张某到该地后意外发现当地乙公司的液晶电视机很畅销，就用盖有甲公司公章的空白介绍信和空白合同书与乙公司签订了购买200台液晶电视机的合同，并约定货到付款。下列表述中，正确的有(　)。

　　A.乙公司有权基于狭义无权代理行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效

　　B.乙公司基于狭义无权代理行使善意相对人的撤销权时，甲公司有权基于表见代理要求乙公司履行买卖合同

　　C.乙公司基于表见代理要求甲公司履行买卖合同时，甲公司可以以无权代理为由进行抗辩

　　D.乙公司基于表见代理要求甲公司履行买卖合同时，甲公司不得以无权代理为由进行抗辩

　　『正确答案』AD

　　『答案解析』(1)选项AB：相对人如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果;(2)选项CD：相对人如果主张表见代理，被代理人不得以无权代理为由进行抗辩，主张代理行为无效。

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