2013年注册会计师《经济法》强化辅导讲义(17)

　　全套讲义：2013年注册会计师《经济法》强化辅导讲义汇总 

第五节　合同的担保

　　一、合同担保的基本理论

　　(一)担保方式

　　担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等五种。另外还有一种重要的担保方式就是反担保。

　　(1)反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或者质押。

　　(2)留置和定金不能作为反担保方式。

　　(二)担保合同无效

　　1.无效的担保合同

　　(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。

　　(2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

　　2.对上市公司担保合同的特殊规定

　　(1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

　　(2)应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

　　(3)股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　(4)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。

　　3.担保合同无效的法律责任

　　(1)主合同有效而担保合同无效

　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

　　②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

　　(2)主合同无效而导致担保合同无效

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任;

　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　4.法人或法定代表人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　【考题·单选题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是(　)。(2003年)

　　A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任

　　B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

　　C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任

　　D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核担保合同无效的法律责任。根据《担保法解释》规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

　　二、保证

　　(一)保证与保证合同

　　保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。

　　1.保证合同必须采用书面形式。保证合同是要式、单务、无偿、诺成的合同;

　　2.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立;

　　3.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　【例题·多选题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人赵、钱、孙、李，他们各自作出以下表示，其中构成保证的有(　)。

　　A.赵某在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B.钱某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C.孙某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D.李某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』(1)所称保证，是指第三人(保证人)和债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人(保证人)按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，BC正确;(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，A正确;D项属于抵押而非保证，D错误。

　　(二)保证人

　　1.主债务人不得同时为保证人。

　　2.企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　3.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　4.保证人必须有代为清偿债务的能力。

　　解释：不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　(三)保证方式

　　1.一般保证和连带责任保证

　　(1)履行保证责任时，一般保证有先后顺序(先债务人后保证人)，连带责任保证没有先后顺序;

　　(2)采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(3)关于先诉抗辩权

　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　2.共同保证

　　(1)按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。

　　(2)连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　提示1：连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　提示2：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

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