五、担保物权制度

　　(一)担保物权的种类与消灭

　　(1)《物权法》规定了抵押权、质权与留置权三种担保物权。抵押权与质权是意定担保物权，留置权是法定担保物权。

　　(2)担保物权的消灭。

　　有下列情形之一，担保物权消灭：①主债权消灭;②担保物权实现;③债权人放弃担保物权;④法律规定担保物权消灭的其他情形。

　　(二)抵押权

　　1.抵押权的特性

　　(1)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

　　(2)抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　(3)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。

　　(4)主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　2.抵押财产范围(★★★)

　　(1)一般规定。

　　《物权法》规定可以用于抵押的财产范围：

　　①建筑物和其他土地附着物;

　　②建设用地使用权;

　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　④生产设备、原材料、半成品、产品;

　　⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　⑥交通运输工具;

　　⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《物权法》规定不得用于抵押的财产范围：

　　①土地所有权;

　　②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有

　　的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　④所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　⑤依法被查封、扣押、监管的财产;

　　⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　【提示】以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以抵押;家庭承包的土地承包经营权不能抵押。

　　【例题12·多选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的有(　　)。

　　A.工厂的半成品

　　B.被海关依法扣押的财产

　　C.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

　　D.土地所有权

　　【答案】BD

　　【解析】本题考核不得抵押的财产范围。根据规定，土地所有权不能抵押，土地使用权可以依法抵押。依法被查封、扣押、监管的财产不能用于抵押。

　　(2)浮动抵押。(★★)

　　条件：

　　①特定的主体设立，即企业、个体工商户、农业生产经营者;

　　②特定的财产进行抵押，即生产设备、原材料、半成品、产品;

　　③实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由;

　　④登记对抗主义：以抵押合同的生效为设立条件，不以登记为要件。不登记的.抵押权不能对抗善意第三人。

　　抵押财产在下列情形之一发生时确定：

　　①债务履行期届满，债权未实现;

　　②抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　③当事人约定的实现抵押权的情形;

　　④严重影响债权实现的其他情形。

　　浮动抵押中，该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　(3)房地一体。

　　①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押;

　　②乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　3.抵押权的设定(★★★)

　　(1)设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　当事人之问订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同.除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，无论抵押合同是否登记，都不影响其效力，抵押合同是依法成立时生效。

　　(2)流押条款。

　　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果合同中有这样的条款，则该条款无效，即“流押条款无效”。流押条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　【例题13·单选题】赵某向张某借款，以自己的一台便携式电脑作为抵押，并在抵押合同中约定到期不清偿该便携式电脑即归张某所有，但未办理登记手续。对此，下列说法符合规定的是(　　)。

　　A.因该便携式电脑未办理登记，该抵押合同不生效

　　B.因约定流押条款，该抵押合同不生效

　　C.因约定流押条款。该抵押合同的流押条款无效，但该抵押合同有效

　　D.因约定流押条款，该抵押合同的流押条款无效，但该抵押合同的效力处于不确定状态

　　【答案】C

　　【解析】本题考核流押条款的规定。当事人在签订抵押合同时，在合同中约定债务履行期满抵押权人未受清偿时。抵押物的所有权转移为债权人所有的条款.为“流押条款”。流押条款无效，并不影响抵押合同其他条款的效力。

　　(3)抵押登记。

　　抵押登记分为法定登记和自愿登记：

　　①法定登记。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物四种财产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。(登记生效主义)

　　【提示】如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。

　　②自愿登记。以除法定登记财产以外的其他财产设定抵押的，当事人可以自愿办理登记。无论当事人是否办理登记，抵押权均自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。(登记对抗主义)

　　【提矛】企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

　　【例题14·多选题】下列各项中，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立的有(　　)。

　　A.以拍卖方式取得的荒地承包使用权

　　B.建设用地使用权

　　C.乡村企业的厂房

　　D.正在建造中的船舶

　　【答案】ABC

　　【解析】本题考核抵押物的登记。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。正在建造中的船舶可以设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。

　　4.抵押担保的范围

　　(1)抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用。当事人另有约定的.按照约定。

　　(2)抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　(3)抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的。抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额;抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

　　(4)抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　(5)建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

　　(6)抵押物的物上代位：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

　　5.抵押权人的孳息收取权(★★)

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　6.抵押与租赁

　　(I)订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

　　(2)抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　【例题15·单选题】甲向乙借款，以其拥有的空置房屋设定抵押，并办理抵押登记，后又将该房屋出租给丙居住。借款期限届满，甲未归还借款和利息，经拍卖丁取得该房屋的所有权。下列说法符合规定的是(　　)。

　　A.甲不得将已设定抵押并办理登记的房屋出租

　　B.甲将已设定抵押并办理登记的房屋出租，应经乙同意

　　C.丁取得房屋所有权后，原租赁合同仍然有效

　　D.丁取得房屋所有权后.有权解除租赁合同

　　【答案】D

　　【解析】本题考核抵押权的效力。根据规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本题抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　7.抵押物的转让(★★)

　　(1)涤除权。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　(2)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　8.抵押权的顺位

　　抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

　　(1)抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　(2)债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　【举例】甲公司向乙公司订购一批价值75万元的货物，以价值100万元的厂房作为抵押担保，同时又请丙公司提供保证担保。此后，甲公司又以该厂房为抵押向丁银行贷款25万元。当实现抵押权时，乙公司为了与丁银行搞好关系，自愿将实现抵押权的顺位处于丁银行之后。如果该厂房拍卖得到80万元，丁银行优先受偿25万元，乙公司得到剩余55万元，这种情况下，保证人不承担保证责任。本案例中，由于乙公司放弃抵押权顺位，债权没有得到全部清偿，此时会加重保证人保证责任，为了保护保证人的合法权益，丙公司在乙公司丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。如果该厂房拍卖得到70万元，丙公司对5万元承担担保责任。

　　9.抵押权的实现

　　(1)优先受偿权：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。价款若不足债权数额，债务人负继续清偿义务，只不过剩余债权不再享有优先受偿权。

　　(2)抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，清偿程序如下：实现抵押权的费用;主债权的利息;主债权。

　　(3)多个抵押权并存时的清偿顺序。(★★★)

　　①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的.按照债权比例清偿。

　　②抵押权已登记的先于未登记的受偿。

　　③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　④顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。

　　⑤顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

　　【提示】拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

　　10.最高额抵押

　　(1)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　(2)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　【举例】甲、乙双方签订最高额为150万元的最高额抵押合同，按照合同约定，对2013年1月1日～2013年12月31日发生的债权作担保，那么此期间即为债权确定期间。如果在此期间内双方共发生了10笔债务，总计金额为100万元，那么截至2013年12月31日，确定的债权额就为100万元，在债权额未确定前，债权人享有的最高额抵押权是不能转让的;除非当事人另有约定。

　　(3)抵押权人的债权在下列情况下确定：

　　①约定的债权确定期间届满;

　　②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;

　　③新的债权不可能发生;

　　④抵押财产被查封、扣押;

　　⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

　　【提示】抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　11.抵押权的消灭

　　消灭原因包括：债权消灭、抵押权实现、抵押物灭失、混同。

　　【链接】同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

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