二、合同订立

　　(一)合同订立程序一要约与承诺

　　要约(即汀约提议).是指希望和他人订立合同的意思表示。要约应当符合下列规定：第一，内容具体确定;第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　(1)要约与要约邀请的区别。(★★)

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。

　　【例题2·单选题】甲公司于2012年8月10日通过报纸发布广告，称其有某型号的笔记本电脑出售，每台售价为6000元，随到随购，数量不限，广告有效期至8月31日。乙公司看到该广告后，便委托业务员王某携带金额为12万元的支票于8月28日到甲公司购买该型号电脑，但甲公司称广告所称的电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是(　　)。

　　A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

　　B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

　　C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　【答案】B

　　【解析】本题考核要约与要约邀请的区别。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，甲公司的广告包括了订立合同的主要条款，属于要约;乙公司在承诺期限内作出承诺，合同成立，因此甲公司应该承担违约责任。

　　(2)要约到达受要约人时生效。

　　(3)要约的撤回、撤销和失效。

　　第一，撤回要约。要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

　　第二，撤销要约。要约在生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约，但法律规定的三种情形不得撤销。该三种情形为：

　　①要约人确定了承诺期限的;

　　②以其他形式明示要约不可撤销;

　　③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

　　表4.1要约撤回与撤销的区别

　　第三，要约失效的情形包括：

　　①拒绝要约的通知到达要约人;

　　②要约人依法撤销要约;

　　③承诺期限届满，受要约人未作出承诺;

　　④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　【提示1】有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约;作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同内容以承诺内容为准。

　　【提示2】要约失效的前提是要约已经生效;所以要约撤销可以发生要约失效的效果，而要约撤回不能使要约失效，因为要约撤回发生的效果是使要约不生效。

　　【例题3·单选题】甲于3月1日向乙发出一要约，后反悔欲撤回，遂于3月3日发出该要约作废的通知。要约于3月5日至乙处，但乙外出未能拆阅。作废通知于3月6日到达乙处，乙于3月7日返回家中。则此要约(　　)。

　　A.有效，因为要约已先于撤回通知到达乙

　　B.有效，因为要约发出后不得任意撤回

　　C.失效，因为撤回通知和要约同时到达乙

　　D.失效，因为要约已经被撤销

　　【答案】D

　　【解析】本题考核要约的撤销。撤回是在要约“生效”之前，撤销是在要约“生效”之后，而要约是到达生效。题目中要约在3月5日到达生效，作废通知是在3月6日到达，即在要约生效后到达，且受要约人还没有发出承诺通知，所以是“撤销要约”，要约失效。

　　2.承诺

　　承诺(即接受提议)，是指受要约人同意要约的意思表示。

　　(1)承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的.该数据电文进入该特定系统的时问，视为承诺到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。承诺生效时合同成立。

　　【提示1】要约与承诺的生效遵循的原则统称为“到达主义”。

　　【提示2】与要约不同，承诺可以撤回，但不存在撤销。

　　(2)要约以信件或电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日起开始计算;信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的.承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　(3)迟延承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。

　　(4)受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　【举例】A向B发出要约，约定的承诺期限为1月1日至1月10日，B如果在1月15日发出了承诺，那么视为新要约，原要约失效，但是A及时表示同意的，B的行为属于承诺。如果B收到信件的时间为1月3 日，当天即发出了承诺，在通常情况下该承诺信件在1月5日可以到达A处，但信件1月20日才到达，这种情况下，承诺是有效的，但是A及时通知B因承诺超过期限不接受该承诺的除外。

　　(二)合同成立的时间与地点

　　1.合同成立的时间

　　在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。尤其注意实际履行与合同成立的关系(实质重于形式)。

　　(1)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　(2)采用合同书形式汀立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　【例题4·单选题】南京A公司与北京B公司约定采用合同书订立合同，201 3年1月1日在上海订立了一份书面合同，A公司当日签字盖章后交给B公司，2013年1月5日，A公司已经履行了主要义务，B公司已经接受，B公司在1月10日将该合同带回到北京签字盖章，该合同成立时问为(　　)。

　　A.自A公司与B公司口头协商一致并签订备忘录时成立

　　B.自A公司在南京签字盖章时成立

　　C.自B公司在北京签字盖章时成立

　　D.2013年1月5日，A公司已经履行了主要义务而B公司接受时成立

　　【答案】D

　　【解析】本题考核合同成立的时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　2.合同成立的地点

　　(1)承诺生效的地点为合同成立的地点。

　　(2)采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

　　(3)当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

　　(4)采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地。

　　(三)格式条款

　　(1)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　(2)对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　(四)免责条款

　　《合同法》规定，合同中下列免责条款无效：

　　(1)造成对方人身伤害的;

　　(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　(五)缔约过失责任

　　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　(1)假借订立合同，恶意进行磋商;

　　(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

　　(3)当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;

　　(4)有其他违背诚实信用原则的行为。

　　表4.2缔约过失责任与违约责任的区别

　　【提示】可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。

　　【例题5·单选题】甲公司应乙公司之邀赴京洽谈签约，后因双方对合同价款无法达成一致协议而未能如愿签订合同。对甲公司赴京发生的差旅费应由(　　)。

　　A.乙公司承担缔约过失责任

　　B.乙公司承担违约责任

　　C.乙公司承担损害赔偿责任

　　D.甲公司自行承担

　　【答案】D

　　【解析】本题考核缔约过失责任。当事人承担缔约过失责任的前提是违反国家法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失。当事人承担违约责任的前提是合同已经成立。

　　本题乙公司并未违反国家法律规定、违背诚实信用原则，且合同也未成立，无须承担责任。

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