五、合同的担保

　　(一)合同担保的基本理论

　　1.担保的方式

　　合同的担保形式包括：保证、抵押、质押、留置和定金。

　　【提示】反担保的方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。即定金与留置不能作为反担保方式。债务人向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。

　　2.担保合同的无效与责任承担

　　(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效;(2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效;(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

　　(1)应由上市公司股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

　　①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

　　②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

　　③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;

　　④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

　　股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

　　(2)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。(该担保事项不用再提交股东大会决议)

　　【链接】根据《公司法》的规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　表4.6担保合同无效的法律责任

　　【提示】法人或者其他组织的法定代表入、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　(二)保证

　　1.保证合同

　　保证合同为要式合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、从合同。

　　(1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章，保证合同成立。

　　(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　(3)主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　2.保证人

　　保证合同当事人为保证人和债权人。担任保证人需要一定资格，法律对保证人的限制如下：

　　(1)企业法人的职能部门在任何情况下都不能成为保证人。

　　(2)企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(3)国家机关原则上不得为保证人。

　　(4)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可担任保证人。

　　(5)不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　【例题10·多选题】下列各项中，可以担任保证人的有(　　)。

　　A.某部委附属的幼儿园

　　B.某部队医院

　　C.某企业的子公司

　　D.某学校的校长

　　【答案】CD

　　【解析】本题考核担任保证人的资格。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。

　　3.保证方式

　　(1)保证方式有一般保证(补充责任保证)和连带责任保证之分。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【提示】连带责任保证人不享有先诉抗辩权。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人的财产依法强制执行前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　【提示】一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　(2)从保证人的数量划分，可以分为：单独保证和共同保证。

　　共同保证中，按照保证人是否与债权人约定各自承担的担保份额分为：按份共同保证与连带共同保证。

　　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　【提示】连带共同保证中的“连带”，是指保证人之间的连带。连带责任保证中的“连带”，是指债务人与保证人之间的连带。

　　【例题11·多选题】一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的情形有(　　)。

　　A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

　　B.债务人移居国外，但国内有产权归其所有由其亲属居住的住宅

　　C.债务人被宣告破产，中止执行程序的

　　D.保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权

　　【答案】ACD

　　【解析】本题考核不得行使先诉抗辩权的情形。选项B中虽然债务人移居国外，但债权人仍可以债务人所有的住宅实现其权利，所以一般保证人能行使先诉抗辩权。

　　4.保证责任

　　(1)保证的责任范围与主合同变更的责任处理。

　　保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　关于主合同变更的责任处理，主要把握三点内容：

　　第一，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原担保范围内对受让人承担担保责任;但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任;

　　第二，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任;

　　第三，保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　【例题12·单选题】A公司与B公司签订一份买卖合同，价款总额为100万元，由C公司与B公司签订保证合同，后双方协议将合同总额变更为120万元，但未经C公司书面同意。根据《合同法解释》的规定，下列说法正确的是(　　)。

　　A.C公司应在100万元范围内承担保证责任

　　B.C公司应在120万元范围内承担保证责任

　　C.C公司应在20万元范围内承担保证责任

　　D.C公司不再承担保证责任

　　【答案】A

　　【解析】本题考核主合同变更的责任处理。根据规定。未经保证人书面同意的主合同变更，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　(2)保证期间。

　　①保证期间的作用主要在于界定保证人是否承担保证责任，如果债权人没有在保证期间主张权利，保证人免责。

　　【提示1】“主张权利”的方式：一般保证中为“债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁”;连带责任保证中为“债权人向保证人要求承担保证责任”。

　　【提示2】一般保证方式下，保证人享有先诉抗辩权，因此，债权人不能直接要求保证人承担保证责任，只能向债务人提起诉讼或申请仲裁，以此来确定一般保证人的保证责任。

　　②保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。

　　【提示】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(3)保证的诉讼时效——2年。

　　在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。

　　①一般保证中，以债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。

　　【举例】A企业向B银行贷款100万元，约定还款时间为2011年1月1日，C为一般保证人，保证期间为3个月。A到期不归还银行贷款，由于一般保证人享有先诉抗辩权，因此B银行只能先向A提起诉讼，如果B银行在2011年2月1日对A提起诉讼，由于在保证期间内提起的诉讼，因此保证人的责任不能免除。若人民法院的判决在3月1 日生效，那么B银行对保证人的诉讼时效期限为从3月2 日起计算的2年。

　　②连带保证中，从确定保证责任时起.开始起算保证的诉讼时效。

　　【举例】沿用上例，如果保证合同约定的是连带责任保证，A到期不归还银行贷款。B银行在2011年2月1日要求保证人C承担保证责任，那么B银行对保证人的诉讼时效期限为从2011年2月2日起计算的2年。

　　表4.7保证的诉讼时效中止与中断

　　【提示】保证期间是除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果;而保证合同的诉讼时效适用《民法通则》中一般诉讼时效(2年)的规定，可以中断、中止或延长。

　　(4)保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带责任保证。

　　(5)保证人的抗辩权。

　　保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃抗辩权，保证人仍有权抗辩。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　【举例】甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾期5年未归还，其间，乙企业一直未向甲企业追偿。乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效，便要求甲企业提供担保，后找到丙企业提供保证担保，丙企业考虑到与甲企业的长期合作关系，签订了保证担保协议。后乙企业要求丙企业承担保证责任，遭丙企业拒绝，为此引起纠纷。本案中，丙企业与乙企业签订保证担保协议时，已知保证担保的主债务已过诉讼时效，而且该协议的签订不存在欺诈、胁迫、乘人之危等撤销事由，该协议应合法有效。因此，保证人不得以主债务超过诉讼时效为由进行抗辩，保证人应依据保证担保协议承担保证责任。

　　(6)共同担保下的保证责任。

　　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时：

　　①债权人应当按照约定实现债权;

　　②没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权;

　　③第三人提供物的担保的，债权人可就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任;

　　④提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　【例题13·单选题】甲公司与乙银行签订借款合同，丙公司以其机器设备为甲公司提供抵押担保并办理登记，丁公司为甲公司提供保证并与乙银行签订保证合同，各方并未约定实现债权的顺序。借款到期后，甲公司无力偿还借款。下列表述中，符合规定的是(　　)。

　　A.乙银行应先向丙公司实现债权，再向丁公司实现债权

　　B.乙银行应先向丁公司实现债权，再向丙公司实现债权

　　C.乙银行可以向丙公司实现债权，也可以向丁公司实现债权，丙公司承担担保责任后，有权向甲公司追偿

　　D.乙银行可以向丙公司实现债权，也可以向丁公司实现债权，丙公司承担担保责任后，有权向甲公司和丁公司追偿

　　【答案】C

　　【解析】本题考核共同担保的相关规定。根据《物权法》规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本题中，丙公司和丁公司居于同一清偿顺序，但丙公司承担担保责任后，只能向作为债务人的甲公司追偿，不能向另一个担保人丁公司追偿。

　　(7)保证人的追偿权。

　　①保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效(2年)，自保证人向债权人承担责任之日起算。

　　②保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　③保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人未申报债权的，应当通知保证人，保证人可以预先申报债权行使追偿权(各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权)。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　(三)定金

　　(1)定金合同为实践合同，自实际交付定金之日起生效。定金交付后，定金所有权转移。

　　【提示1】定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同，是实践合同。

　　【提示2】定金合同、抵押合同、质押合同、保证合同，都应采取书面形式，是要式合同。

　　(2)定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　(3)定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。

　　(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　(5)如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。

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