(六)外国投资者并购境内企业

　　外国投资者并购境内企业，包括股权并购和资产并购。所谓股权并购，是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。所谓资产并购，是指外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产;或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。

　　1.外国投资者并购境内企业的要求

　　(1)并购后债权债务的承继。

　　①股权并购一并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。

　　②资产并购一出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

　　(2)并购的通知和公告。

　　出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送审批文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

　　2.外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额(★★★)

　　(1)外国投资者并购境内企业的注册资本。

　　①外国投资者购买股权而变更设立为外商投资企业的注册资本=原境内公司注册资本。

　　【举例】境内A公司注册资本为500万元，B外国投资者购买A公司60%的股权设立C外商投资企业，则C外商投资企业的注册资本仍为500万元，B外国投资者在C外商投资企业的投资比例为60%。

　　②被股权并购境内公司同时增资(包括认购境内公司的增资)的注册资本一原境内公司注册资本+增资额。

　　【举例】境内A公司注册资本为500万元，B外国投资者购买A公司60%的股权并按其出资比例认购180万元的增资而设立C外商投资企业，则C外商投资企业的注册资本为800万元(500+180÷60%)，B外国投资者在C外商投资企业的投资比例仍为60%。

　　(2)外国投资者并购境内企业的投资总额。外国投资者股权并购的，对并购后所设外商投资企业应按照下表所列的比例确定投资总额的上限(见表12.4)。

　　表12.4外国投资者并购境内企业的投资总额

　　【例题3·单选题】根据外国投资者并购境内企业的有关规定，外国投资者采取股权并购方式设立外商投资企业的，并购后所设外商投资企业的注册资本与投资总额的下列约定中，符合规定的是(　　)。

　　A.注册资本150万美元，投资总额200万美元

　　B.注册资本300万美元，投资总额620万美元

　　C.注册资本700万美元，投资总额2000万美元

　　D.注册资本1500万美元，投资总额4900万美元

　　【答案】A

　　【解析】本题考核外国投资者并购境内企业的投资总额。(1)注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7;200<150×10/7(2)注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍;620>300×2。(3)注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍;2000>700×2.5。(4)注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍;4900>1500×3。因此选项A的表述符合规定。

　　3.外国投资者并购境内企业的出资(★★★)

　　(1)并购价款(对价部分)的支付期限。

　　①一次缴付对价。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。

　　②分期缴付对价。特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

　　【举例】法国甲企业并购境内某国有独资公司60%的股权，将其变更为外商投资企业，假设股权支付价款为120万元。如果合同约定一次支付的，那么应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东支付;如果分期支付的，那么自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上(120×60%=72万元)，1年内付清全部价款。

　　(2)资产并购并设立企业出资的支付期限。

　　①并购价款部分的出资。外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应按上述(1)所述期限支付对价。

　　②其余部分的出资。其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定(即：规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的1 5%，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清)。

　　【举例】外国投资者A公司设立C外商投资企业，设立后的C企业的注册资本拟定为1000万元，其中700万元的资产为通过C企业收购境内B公司的资产。其中，A公司应自C企业营业执照颁发之日起3个月内向B公司支付700万元收购款项，特殊情况需要延长的，经批准也可以分期缴付，自营业执照颁发之日起6个月内向B公司支付420(700×60%)万元收购款项，1年内支付完其余的280万元。其余300万元的出资可以一次缴清，也可以分期缴付，如果是一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;如果是分期缴付出资的，A公司第一期出资不得低于其认缴出资额的45(300×1 5%)万元，并应自C企业营业执照颁发之日起3个月内缴清，剩余的255万元在2年内缴清，投资公司在5年内缴清。

　　【例题4·单选题】外国甲公司拟出资500万美元在我国设立外商投资企业，其中通过该企业协议购买境内乙企业价值200万美元的资产，且运营该资产。如果该外商投资企业于2012年6月1日取得营业执照，外国投资者向乙企业支付对价的下列方案中，不符合我国法律规定是(　　)。

　　A.2012年8月30日向乙企业一次支付200万美元

　　B.2012年8月30日向乙企业支付80万美元，2012年11月30日支付120万美元

　　C.2012年11月30日向乙企业支付120万美元，2013年5月30日支付80万美元

　　D.2012年8月30日向乙企业支付80万美元，2013年8月30日支付120万美元

　　【答案】D

　　【解析】本题考核外国投资者并购境内企业的出资期限。外国投资者并购境内企业，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价;特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价。选项D既没有在3个月内向境内企业支付全部对价;也没有在6个月内支付全部对价的60%以上，且总的期限超过了1年，因此选项D错误。

　　(3)外国投资者出资比例低于25%的出资期限。(★★)

　　①现金出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

　　②非现金资产出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

　　(4)特殊规定。

　　①外国投资者出资比例低于25%的，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。

　　②境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据上述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。

　　4.外国投资者并购境内企业的审批与登记

　　(1)外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门。

　　(2)外国投资者并购境内企业的登记管理机关为国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

　　5.外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

　　【提示1】以股权作为价款购买的只能是境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份，不能是境内的资产。

　　【提示2】境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚;除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

　　(1)以股权并购的条件：

　　①股东合法持有并依法可以转让;

　　②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;

　　③境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;

　　④境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

　　【提示】上述第③、④项不适用于特殊目的公司。

　　(2)外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。

　　(3)境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

　　(4)对于特殊目的公司的特别规定。

　　特殊目的公司，是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

　　①境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。

　　②特殊目的公司以股权并购境内公司的，境内公司应向商务部申报。商务部同意后，境内公司申请上市要经国务院证券监督管理机构核准。境内公司获得核准后，商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。

　　【提示】一般的以股权作为支付手段并购境内公司，商务部颁发的批准证书应加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”字样。

　　③境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

　　【提示】一般的以股权作为支付手段并购境内公司，登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

　　④特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：向境内公司提供商业贷款;在境内新设外商投资企业;并购境内企业。

　　⑤境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇管理机关核准后结汇。

　　⑥自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得“无加注批准证书”，则加注的批准证书自动失效，并办理变更登记手续。

　　【例题5·单选题】境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起一定期限内调回境内。该期限是(　　)。

　　A.3个月

　　B.6个月

　　C.9个月

　　D.12个月

　　【答案】B

　　【解析】本题考核从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入调回境内的时限。根据规定，境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。

　　6.外国投资者并购境内企业的安全审查(★★)

　　(1)并购安全审查范围。

　　①外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;

　　②外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

　　(2)并购安全审查内容。

　　①并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;

　　②并购交易对国家经济稳定运行的影响;

　　③并购交易对社会基本生活秩序的影响;

　　④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

　　(3)并购安全审查工作机制。

　　①建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。

　　②联席会议在国务院领导下，由国家发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。

　　③联席会议的主要职责是：分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响;研究、协调外国投资者并购境内企业安全审查工作中的重大问题;对需要进行安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行安全审查并作出决定。

　　(4)并购安全审查程序表(见表12.5)。

　　表12.5并购安全审查程序

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