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　　第七节　禁止的交易行为

　　虚假陈述

　　(一)虚假陈述行为的界定

　　根据中国证监会2011年4月29日公布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》，虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏以及不正当披露。具体规定如下：

　　1.信息披露义务人未按照法律、行政法规、规章和规范性文件，以及证券交易所业务规则规定的信息披露(包括报告)期限、方式等要求及时、公平披露信息，应当认定构成“未按照规定披露信息”的信息披露违法行为。

　　2.信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的，应当认定构成“所披露的信息有虚假记载”的信息披露违法行为。

　　3.信息披露义务人在信息披露文件中或者通过其他信息发布渠道、载体，作出不完整、不准确陈述，致使或者可能致使投资者对其投资行为发生错误判断的，应当认定构成“所披露的信息有误导性陈述”的信息披露违法行为。

　　4.信息披露义务人在信息披露文件中未按照法律、行政法规、规章和规范性文件以及证券交易所业务规则关于重大事件或者重要事项信息披露要求披露信息，遗漏重大事项的，应当认定构成“所披露的信息有重大遗漏”的信息披露违法行为。

　　(二)虚假陈述的行政责任

　　1.证券服务机构

　　根据《证券法》的规定，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。

　　2.发行人、上市公司

　　根据《证券法》的规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。

　　3.《信息披露违法行为行政责任认定规则》的规定

　　(1)发行人或者上市公司的董事、监事和高级管理人员，负有保证披露信息真实、准确、完整、及时和公平的义务，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。

　　(2)董事、监事、高级管理人员之外的其他人员，如果确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

　　(3)如有证据证明因信息披露义务人受控股股东、实际控制人“指使”，未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，在认定信息披露义务人责任的同时，应当认定信息披露义务人控股股东、实际控制人的信息披露违法责任。信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的，其负责人应当认定为直接负责的主管人员。

　　(4)可以考虑“从轻或者减轻处罚”的情形

　　①未直接参与信息披露违法行为;

　　②在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告;

　　③在获悉公司信息披露违法后，向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施;

　　④配合证券监管机构调查且有立功表现;

　　⑤受他人胁迫参与信息披露违法行为;

　　⑥其他需要考虑的情形。

　　(5)可以考虑“不予行政处罚”的情形

　　①当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的;

　　②当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的;

　　③对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的;

　　④其他需要考虑的情形。

　　(6)应当“从重处罚”的情形

　　①不配合证券监管机构监管，或者拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员执法，甚至以暴力、威胁及其他手段干扰执法;

　　②在信息披露违法案件中变造、隐瞒、毁灭证据，或者提供伪证，妨碍调查;

　　③两次以上违反信息披露规定并受到行政处罚或者证券交易所纪律处分;

　　④在信息披露上有不良诚信记录并记入证券期货诚信档案;

　　⑤证监会认定的其他情形。

　　(三)虚假陈述的民事赔偿责任

　　最高人民法院2003年发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，对于证券市场中因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼作出了特别规定。其最大突破在于，对于证券虚假陈述的民事诉讼中的因果关系采取了推定的方式，极大地减少了受害投资者在这方面的举证责任。

　　1.因果推定

　　投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券，在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损，即推定投资者的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。

　　2.投资差额损失

　　(1)在基准日及以前卖出证券的，投资人的投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券的数量计算。

　　(2)在基准日之后卖出或者仍持有证券的，投资人的投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券的数量计算。

　　(三)虚假陈述的民事赔偿责任

　　3.连带赔偿责任

　　发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。

　　(1)发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

　　(2)发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

　　(3)证券服务机构在其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

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