公共基础复习笔记第7章：民商事法律基本规定

　　7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。

　　2.抵押物的范围

　　《物权法》第一百八十条规定在抵押物范围的规定上有以下变化：

　　(1)作为抵押物的“荒山、荒沟、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”;

　　(2)列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，并且将半成品也纳入;

　　(3)正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物;

　　(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。

　　同时，《物权法》第一百八十四条列举了以下财产不得抵押：

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　值得注意的是，《物权法》还对某些特殊类型的抵押人及其动产的抵押做了特别规定，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。

　　3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立

　　《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　《物权法》建立抵押合同成立与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需经过一定的法定手续后方能生效。

　　4.抵押权的实现

　　抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现。

　　抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　值得注意的是，《物权法》明确规定了抵押权人行使抵押权的时限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

　　5.最高额抵押

　　(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。

　　(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。

　　(3)规定了抵押权人的债权确定事由。

　　7.3.4 质押

　　1.质押的概念

　　我国《物权法》确立了两类质押，一是动产质押;二是权利质押。

　　我国《物权法》还明确肯定了最高额质权，即出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

　　2.质押合同与质押的设立

　　而《物权法》虽然也强调“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，但是并没有对质押合同的生效与质权效力直接联系起来，而是在第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”。这意味着《物权法》试图区分质押合同的生效与质权的设立，也即质押财产的交付是质权设立的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。

　　值得注意的是，我国法律规定，在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　3.质权人的权利义务

　　4.权利质押

　　以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。基金份额、股权出质后，不得转让。

　　以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让。

　　应收账款主要包括下列权利：

　　(1)销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等;

　　(2)出租产生的债权，包括出租动产或不动产;

　　(3)提供服务产生的债权;

　　(4)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;

　　(5)提供贷款或其他信用产生的债权。