7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　所谓抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

　　2.抵押物的范围

　　《物权法》规定的抵押物范围的变化是最受各界关注的问题之一。《物权法》第一百八十条在抵押物范围的规定上有以下几个变化：(1)作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”;(2)列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，并且将半成品也纳入;(3)正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物;(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。

　　同时，《物权法》第一百八十四条列举了以下财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业肇位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　值得注意的是，《物权法》还对某些特殊类型的抵押人及其动产的抵押做了特别规定，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这意味着“将有”的动产也可以作为抵押物。

　　3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立

　　《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款： (1)被担保债权的种类和数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(4)担保的范围。

　　《物权法》建立抵押合同成立与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需经过一定的法定手续后方能生效。《物权法》规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”

　　对于动产抵押《物权法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　4.抵押权的实现

　　抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损密其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自字扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前述规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　值得注意的是，《物权法》明确规定了抵押权人行使抵押权的时限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

　　5.最高额抵押

　　《担保法》第六十一条有关“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定，严重妨碍了最高额抵押担保机制作用的发挥。《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：

　　(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。《物权法》第二百零三条规定：“……最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

　　(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。《物权法》第二百零四条明确规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”第二百零五条则进一步允许抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　(3)规定了抵押权人的债权确定事由。《物权法》第二百零六条明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满;没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;新的债权不可能发生;抵押财产被查封、扣押;债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;法律规定债权确定的其他情形。

　　7.3.4 质押

　　1.质押的概念

　　质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。

　　我国《物权法》确立了两类质押，一是动产质押;二是权利质押。所谓动产质押，是为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。这里的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。权利质押则是以法律和行政法规所允许出质的财产权利为债权设定担保，其设立法定手续有交付权利凭证和履行登记手续两类。

　　我国《物权法》还明确肯定了最高额质权，即出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用《物权法》有关质权的规定外，参照《物权法》第十六章第二节最高额抵押权的规定。

　　2.质押合同与质押的设立

　　在质押设立问题上，《担保法》曾把质押合同的效力、质物的移交占有与质权的效力结合起来了，该法第六十四条规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。而《物权法》虽然也强调“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，但是并没有对质押合同的生效与质权效力直接联系起来，而是在第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”。这意味着《物权法》试图区分质押合同的生效与质权的设立，也即质押财产的交付是质权设立的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。

　　对于设立质权的合同，一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间。

　　值得注意的是，我国法律规定，在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　3.质权人的权利义务

　　根据我国《物权法》的规定，质权人的主要权利有：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外;这里的孳息应当先充抵收取孳息的费用。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　质权人的主要义务有：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

　　4.权利质押

　　《物权法》对可出质的权利种类在第二百二十三条做了集中规范，其范围有了较大的变化，尤其是列举了可转让的“基金份额”、“应收账款”，但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了“法定原则”即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。

　　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

　　汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

　　以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

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